حکم متاع البیت فی صورة التنازع نسخه متنی

حكم متاع البيت فى صورة التنازع

رضا احمدى فر

از جمله فرعهاى فقهى مورد اختلاف ميان فقها اين مسالهاست كه اگر زن و شوهر يا وارثان آنها يا يكى از زن يا شوهر باوارثان همسر خود، در ملكيت اشياء موجود در خانه اختلاف كنند و هيچ كدام بينه نداشته باشند، حكم آن چيست؟ چهار ديدگاه در اين موضوع ارائه شده كه منشا آنها اختلافاخبار است: 1- دو طرف نزاع سوگند ياد مى‏كنند و مال ميان هر دو بهطور مساوى تقسيم مى‏شود. اعم از اينكه مورد نزاع، از چيزهاى مخصوص مردان باشد مانند زره، يا مخصوص زنان باشد مانند زينت‏آلات، يا براى هر دو صلاحيت داشته باشد، مانند فرش و نيز تفاوتى ندارد كه خانه براى هر دو باشد، يا براى يكى از آنها، يا براى شخص سوم. همچنين ميان فرضهاى قابل تصور ديگر، فرقى وجود ندارد. مبناى اين قول كنار گذاشتن روايات و رجوع به مقتضاى اصل است. 2- در هر حال ادعاى زن پذيرفته است.3- آنچه مخصوص مردان است به شوهر و آنچه مخصوصزنان است به زن داده مى‏شود و هر چه براى زن و مرد صلاحيت دارد- بعد از قسم خوردن هر دو يا خوددارى هر دو از قسم-ميان آنها تقسيم مى شود. 4- براى حل نزاع به عرف عام يا خاص مراجعه مى‏شود، و اگرچنين عرفى نبود يا نظرها مختلف بود، ميان آنها تقسيم مى‏شود. مرحوم ميرزاى قمى (م‏123ه.ق.) در رساله‏اى كه به سال1197ه.ق. نگاشته است، به تفصيل اين موضوع را مورد بررسى قرارداده است. وى در ابتدا رواياتى را كه در اين زمينه رسيده نقل مى‏كند; سپس به نقل ديدگاههاى چهارگانه پرداخته و در ادامه ديدگاه خود را به طور مبسوط تبيين مى‏كند. اين رساله را با استفاده از دو نسخه خطى كه كتابت آنها درعصر مولف انجام گرفته است، تصحيح و در اختيار فقه‏پژوهان قرار مى‏دهيم. هر دو نسخه به شماره‏هاى 9290 و 9305 در كتابخانه آيه الله العظمى نجفى(قده) نگهدارى مى‏شود. بسم الله الرحمن الرحيمالحمد لله والصلوة على رسول الله وآله واصحابه امناء الله.اختلف الاصحاب فى حكم متاع البيت، اذا تنازع الزوجان فيه او ورثتهما او احدهما مع ورثة الآخر ولم‏يكن بينة على اقوال و منشاها اختلاف الاخبار. فلنذكر اولا ما وصل الينا من الاخبار ثم ننقل الاقوال ثم نتبعها بتحقيق الحال وتنقيح المقال. [الاخبار]فروى الكلينى(ره) فى الصحيح عن عبدالرحمن‏بن الحجاجعن ابى عبدالله(ع) قال: سالنى هل يقضى ابن ابى‏ليلى بالقضاء ثم يرجع عنه؟ فقلت له: بلغنى انه قضى فى متاع الرجل والمراة، اذا مات احدهما فادعاه ورثة الحى وورثة الميت او طلقها الرجل فادعاه الرجل وادعته المراة باربع قضيات. فقال: وماذاك؟ فقلت: اما اوليهن فقضى فيه بقول ابراهيم النخعى، كان يجعل متاع المراة الذى لايكون للرجل، للمراة ومتاعك الرجل الذى لايكون للنساء، للرجل وما كان للرجال والنساء بينهما نصفان. ثم بلغنى انه قال: انهما مدعيان جميعا فالذى بايديهما جميعا بينهما نصفان. ثم قال: الرجل صاحب البيت والمراة الداخلة عليه وهى المدعية، فالمتاع كله للرجل الا متاع النساء الذى لايكون للرجال فهو للمراة. ثم قضى بعد ذلك بقضاء لولا انى شاهدته لم اروه عنه: ماتت امراة منا ولها زوج وتركت متاعا، فرفعته اليه. فقال: اكتبوا المتاع. فلما قرا قال للزوج: هذا يكون للرجل والمراة. فقد جعلنا للمراة الا الميزان فانه من متاع الرجل فهو لك. فقال لى: فعلى اى شئ هو اليوم؟ قلت: رجع الى ان جعل البيت للرجل. ثم سالته عن ذلك فقلت: ما تقول انت فيه؟ فقال: القول الذى اخبرتنى انك شهدته وان كان قد رجع عنه. فقلت: يكون المتاع للمراة. فقال: ارايت ان اقامت بينه الى الحاكم كانت تحتاج. فقلت: شاهدين؟ فقال: لو سئلت من بينهما- يعنى الجبلين و نحن يومئذ بمكة -لاخبروك ان الجهاز والمتاع يهدى علانية من بيت المراة الى بيت زوجها. فهى التى جاءت به وهذا المدعى فان زعم انه احدث فيه شيئا فليات عليه البينة.«1»وروى الشيخ فى الاستبصار فى الصحيح عن عبدالرحمن بنالحجاج ايضا عنه (ع): قال: سالنى كيف قضى ابن ابى ليلى؟ قال: قلت: قد قضى فى مسالة واحدة باربعة وجوه، فى التى يتوفى عنها زوجها فيختلف اهله واهلها فى متاع البيت، فقضى بقول ابراهيم النخعى ما كان من متاع يكون للرجل والمراة قسمه بينهما نصفين ثم ترك هذا القول. فقال: المرا ة‏بمنزلة الضيف فى منزل الرجل. لو ان رجلا اضاف رجلا فادعى متاع اهله كلف البينة، كذلك المراة تكلف البينة والا فالمتاع للرجل. ورجع الى قول آخر، فقال: ان القضاء ان المتاع للمراة الا انيقيم الرجل البينة على ما اخذت فى بيته. ثم ترك هذا القول فرجع الى قول ابراهيم الاول. فقال ابوعبدالله (ع): القضاء الاخير و ان كان قد رجع عنه، المتاع متاع المراة الا ان يقيم الرجل البينة قد علم من بين لابتيها يعنى جبلكيلا منى ان المراة تزف الى بيت زوجها بمتاع ونحن يومئذ بمنى.«2» وفى الصحيح على الظاهر عن اسحق بن عمار و عبدالرحمنبن الحجاج عنه (ع) قال: سالنى: هل يختلف قضاء ابن‏ابى‏ليلى عندكم؟ قال: قلت: نعم، فقد قضى فى واحد ة‏باربعة وجوه فى المراة يتوفى عنها زوجها، فيحتج اهله واهلها فى متاع البيت، فقضى فيه بقول ابراهيم النخعى، ما كان من متاع الرجل فللرجل. وذكر مثله سواء الا انه قال: الا الميزان فانه متاع الرجل.«3» ثم رواها فى الصحيح عن عبدالرحمن مثل مارواه فى الكافىثم روى موثقة سماعة. قال: سالته عن الرجل يموت ماله من متاع البيت؟ قال: السيف والسلاح والرحل وثياب جلده.«4» روى فى التهذيب هذه الاخبار وروى ايضا فى‏التهذيبفى‏الموثق عن يونس‏بن يعقوب عن ابى‏عبدالله فى امراة تموت قبل الرجل او رجل قبل المراة قال: ماكان من متاع النساء فهو للمراة وماكان من متاع الرجل والنساء فهو بينهما ومن استولى على شئ منه فهوله.«5» رواه فى كتاب الميراث وعن رفاعة بن موسى النخاس عنابى عبدالله(ع) قال: فاذا طلق الرجل امراته وفى بيتها متاع، فلها مايكون للنساء ومايكون للرجال والنساء قسم بينهما. قال: فاذا طلق الرجل الامراة فادعت ان المتاع لها وادعى الرجل ان المتاع له، كان له ماللرجال ولها ما للنساء. وفى حاشية نسخة التهذيب التى عندى هكذا وفى بعضالنسخ كذا: اذا طلق الرجل امراته وفى بيتها متاع فادعت ان المتاع لها وادعى الرجل ان المتاع له كان له ما للرجال ولها ما للنساء ومايكون للرجال والنساء قسم بينهما.«6» وروى الصدوق فى الفقيه فى الصحيح عن رفاعة بن موسىعن ابى عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجل المراة فادعت ان المتاع لها وادعى ان المتاع له، كان له ماللرجال ولها ماللنساء. ثم قال:وقد روى ان المراة احق بالمتاع لان من بين لابتيها قد يعلم ان المراة تنقل الى بيت زوجها المتاع. ثم قال:قال مصنف هذا الكتاب: يعنى بذلك المتاع الذى هو متاع النساء والمتاع الذى هو يحتاج اليه الرجال كما تحتاج اليه النساء، فاما مالايصلح الا للرجال فهو للرجل وليس هذا الحديث بمخالف للذى قال له ما للرجال ولها ما للنساء.«7» [ الاقوال فى المسالة]واما الاقوال فهى اربعة:الاول; مذهب الشيخ فى المبسوط والعلامة فى القواعد وولدهفى شرحة وهو انه بينهما سواء فيقسم بينهما بعد حلف كل منهما لصاحبه، سواء كان المتنازع فيه مما يصلح للرجال كالعمائم والدروع والسلاح، ام يصلح للنساء كالحلى والمقانع وقمص النساء، ام‏يصلح لهما كالفرش والاوانى وسواء كانت الدار لهما ام لاحدهما ام لثالث وسواء كانت الزوجيه باقية او زائلة وسواء كانت‏يدهما عليه تحقيقا ام‏تقديرا وسواء كان التنازع بينهما ام‏بين ورثتهما ام‏بين احدهما وورثة الآخر. وهذا القول مبنى على اطراح الروايات والرجوع الى الذى يقتضيه الاصل فى ساير الدعاوى وهو بعيد.والثانى; مذهب الشيخ فى الاستبصار وهو ان القول قولالمراة مطلقا، كما نسبه اليه جماعة‏من الاصحاب. قال فى الاستبصار- بعد مانقل رواية عبدالرحمن بن الحجاج بطرق متعددة مع اختلاف فى الالفاظ-: فاما ما رواة محمدبن احمدبن يحيى- الى آخر رواية رفاعة النخاس -فهذا الخبر يحتمل شيئين: احدهما ان يكون محمولا على التقية، لان ما افتى (ع) فى الاخبار الاوله، لايوافق عليه احد من العامة وما هذا حكمة يجوز ان تبقى فيه والوجة الآخر ان نحمله على ان‏يكون ذلك على جهة الوساطه والصلح بينهما دون مر الحكم.«8»والثالث; مذهب ابن‏الجنيد والشيخ فى الخلاف وابن‏حمزةوابن ادريس والكيدرى والمحقق فى الشرائع والعلامة فى التحرير وهو المشهور كما فى غاية المراد و مذهب الاكثر كما فى المسالك وهو ان كل ما يصلح للرجال يحكم به للزوج، ومايصلح للنساء خاصة للمراة ومايصلح لهما يقسم بينهما بعد التحالف او النكول. وادعى على ذلك الشيخ فى الخلاف الاجماع وكذلك ابن ادريس فى السرائر واحتجوا على ذلك برواية رفاعة النخاس ويويده صحيحة عبدالرحمن بن الحجاج حيث قرر(ع) حكاية الميزان فى قول ابن‏ابى‏ليلى وموثقة يونس بن يعقوب وموثقة سماعة ايضا. والرابع; مذهب العلامة فى المختلف وهو الرجوع فى ذلك الىالعرف العام او الخاص ان وجد وان انتفى او اضطرب كان بينهما لتصادم الدعويين وعدم الترجيح. واختاره ابن‏فهد فى المذهب والشهيدان والمحقق الاردبيلى والمحقق الخراسانى وغيرهم ومستندهم فى ذلك ملاحظة جميع الاخبار والجمع بينهما وبين الاصول والقواعد المقررة. [تحقيق الحال وتنقيح المقال]اذا تقرر هذا فنقول: ان المستفاد من طريقة الشارع فىالدعاوى تقوية جانب الاصل والظاهر. فلذلك لايطلب من المنكر وذى اليد بينة ويكتفى بيمينه وعلى المدعى تجشم البينة وتكلف الاثبات.فاذا اشترك المتداعيان فى هذا المعنى بان يكون يدهماجميعا على المدعى به فلابد من الرجوع الى مرجح آخر، فان ثبت فهو والا فيرجع الى التحالف والنكول. فمن المرجحات العرف العام او الخاص يعنى ان العرف قد يقتضى فى بعض البلاد كون بعض الاشياء من المراة وبعضها من الرجل، كان تدعى المراة ان تلك الاموال كانت جهازا لها جاء بها من بيت ابيها وكان متعارف حال المراة ذلك. اما بخصوص نوع خاص مثل اسباب المشاطة وفرش الرفوفوالتكك والمكحلة ونحو ذلك او اعم من ذلك، مثل ان تدعى ان هذه الفرش وهذه الثياب وهذه الحلى من مالى اتيت بها جهازا وكان المتعارف فى تلك البلاد من مثل تلك المراة فالظاهر صدقها وحمل اقوال وافعال المسلمين والمسلمات على الصحة والصدق. وان كان يوجب [العرف] عدم الفرق بينهما الا ان قول المراةحينئذ معتضدة بشئ آخر سوى هذا الاصل وكذلك الظاهر المتعارف فى مثل الدرع والاسلحة والحصان ونحو ذلك انها ليست من المراه وانها من مال الرجل فالمتداعيان يتحولان الى المدعى والمنكر بالنسبة الى المدعى به. فالرجل بالنسبة الى تلك الامتعة- على الفرض المذكور -يدعى خلاف الظاهر بسبب العرف فعليه البينة. فاذا فقد فالقول قول المراة المنكرة لاستحقاق الرجل. وكذلك المراة بالنسبة الى هذه. وانت‏خبير بان ذلك انما يتم اذا جعلنا المدعى من يدعى خلاف الظاهر، فيندرج فى عموم قوله(ع): البينة على المدعى واليمين على من انكر. واما على التفسيرين الاخيرين من كونه هو من ترك لو تكركاو من يدعى خلاف الاصل فلايتم. وحينئذ فلايتم هذا الكلام الا بملاحظة تتبع تلك الاخبار، فان ظاهرها اعتبار ذلك الظهور فى قبول قولها وان لم‏يجعل المدعى من يدعى خلاف الظاهر عموما. فلاحظ صحيحة عبدالرحمن بن الحجاج، حيث قال الامام(ع):« لوسئلت من بين الجبلين...». فان الظاهر ان غرض الامام(ع) ليس ان من بين الجبلين يعرف ان خصوص تلك الامتعة بعينها مال الزوجه، بل المراد والله وقائله اعلم‏انهم يعلمون ان هناك حقا للمرا ة‏وانها تدعى ما هو المتعارف. فالمراد ان من بين لابتيها يعرف ان المتعارف ان المراة يذهب بالجهاز الى بيت زوجها، فلاتدعى الا ماهو حقها على الظاهر المتعارف فيكون الرجل هو المدعى لاالمراة; كما صرح به فى آخر الصحيحة. فلعل ماقواة ابن‏ابى ليلى وصيرها للمراة واستثنى منها الميزان هو من جهة ان ابن ابى ليلى عرف بحسب المتعارف ان تلك الامتعة‏مما يتعارف ان المرا ة‏تجى‏ء بها من باب الجهاز. اما بسبب خصوص نوع المال او اعم منه مع انضمام المتعارف كما اشرنا ولذلك قرره الامام(ع) وذيله بقوله:« لوسالت من بين الجبلين‏» وكذلك جعل السيف والرحل والثياب فى رواية سماعة للرجل انما هو بملاحظة المتعارف. وعلى ذلك ينزل موثقة سماعة ورواية رفاعة، بان يكونالمراد ان مايقتضيه العرف ان يكون للنساء يعنى باعتبار التملك لاباعتبار صلاحيه اللبس ومناسبة نوع المراة وكذلك الرجل. وبالجملة المراد ان مايصلح ان يحكم عليه بانه مال الزوج اومال الزوجة لامايناسب جنس الرجل او جنس المراة بسبب اعتيادهما بلبسه و مباشرته و هذا المعنى وان كان تقييدا فى اطلاق الرواية او تشبيها لمعنى بمعنى ولكن لاباس بذلك مع ملاحظة صحيحة عبدالرحمن وملاحظة الاصول والقواعد فى باب الدعاوى والا فمن بين الجبلين لايشهد بان المراة لاياتى بالفراش والظروف من بيت ابيها مع انها صالحة للرجال والنساء جميعا. فملاحظة الصحيحة بل الصحاح المتعددة وملاحظة الاصول الممهدة المستفادة من الاخبار والاجماع وغيرها يقتضى ذلك. وان قطعت النظر عما ذكرنا من الاصول وفهم تحكيم العرفمن صحيحة عبدالرحمن ولم‏تنزل رواية رفاعة على ملاحظة العرف فى التملك بالمعنى الذى ذكرنا وجمدت على لفظ الروايات، فلا ريب ان العمل على رواية رفاعة اقوى لاعتضادها بغيرها من موثقة يونس‏بن يعقوب وموثقة سماعة وبالاجماعين المنقولين وباشتهار العمل بها بين الاصحاب. مع انه يمكن ان يقال: ان مع عدم وجود العرف العام اوالخاص ايضا ومع قطع النظر عنه يمكن ان يكون المنظور فى صحيحة رفاعة ايضا القرائن المويدة للدعوى، فيمكن ان يكتفى بنفس تلك الصلاحية بان يحكم حينئذ بمجرد كون الثوب ثوب النسوان او كون المتاع حليا ظاهرا فى حقية‏جانب المراة وكذلك فيما يصلح للرجل ويكون ذلك الظهور كافيا فى تصيير احدهما مدعيا و الآخر مدعى عليه. فالقول قول مدعى مايصلح له مع يمينه. ولايبعد ان يكون نظر القائلين بهذا التفصيل ايضا الى ذلك.فان ابن ادريس الذى هو من مدعى الاجماع فى هذا القول، قال: والذى يقوى عندى هو ما ذهب اليه الشيخ فى‏مسائل خلافة لان عليه الاجماع ويعضدة الادلة، لان مايصلح للنساء الظاهر انه لهن وكذلك مايصلح للرجال واما مايصلح للجميع فيداهما معا عليه، فيقسم بينهما لانه ليس احدهما اولى به من الآخر- الى آخر ماذكره-.«9» ويظهر مثل ذلك من العلامة فى المختلف ومن تبعة ايضا.ويشكل الامر فى غير صورة التداعى وتحقيق الحكم الواقعى آل [اذ آل خ‏ل] الامر الى الوارثين واعترفا جميعا بعدم العلم بشئ او كانا صغيرين او اشتبه الامر على الزوجين فى‏حال حيوتهما، فهل يعتبر تلك الصلاحية ام‏لا؟ فظاهر موثقة يونس بن يعقوب وموثقة سماعة واول صحيحه رواية رفاعة اعتبار ذلك الظهور. فيه اشكال لان مع تساوى اليدين وعدم الدعوى يشكلالاعتماد على مثل هذا المرجح الضعيف. وانما اعتمدنا عليه فى صورة التداعى بسبب انضمامه مع دعوى المسلم ذلك والاصل والقاعدة تقتضى تساويهما لثبوت يدهما عليه ولامرجح لاحدهما واعمال اليدين معا من دون ترجيح يقتضى استواهما فى الملك وهو لايمكن الا بالتضعيف. نعم يمكن ان يقال: ان اليد الحكمية من المسلم ثابتة فيمانحن فيه ايضا بل القول ايضا لانهما معا يعرفان لانفسهما حقا فى المجموع، لكنهما لايعرفان التفصيل، فلايبعد الاقتصار على ظاهر الروايات بعد سد طرق الظهور مما هو اقوى منها. بقى الكلام فى امور:الاول ان القوم اسندوا القول بتخصيص المراة بالمال مطلقا الى الشيخ فى الاستبصار وهو ليس كذلك لان ظاهر مايقتضية روايات عبدالرحمن استثناء مايختص به الرجل، كما يتادى به استثناء الميزان معللا بانه للرجل، فيلزم ان يكون ما اختاره فى الاستبصار هو ان مايصلح لهما يحكم به للمراة ومايختص بالرجل فله ويلزمه اختصاص المراة بما يصلح لها فقط بطريق الاولى. فالقول باختصاص المراة بجميع ماتدعية كانه غير معروفالقائل فى اصحابنا، بل الظاهر انه يقول فى الاستبصار باختصاص الرجل بما يصلح له فقط ايضا لانه روى بعد روايات عبدالرحمن موثقة سماعة، ثم قال: فاما ما رواه محمدبن احمدبن يحيى- الى آخر ما ذكرنا-.» فمخالفته مع القول المشهور انما هو فيما يصلح لهما فقدجعله الشيخ فى الاستبصار للمراة والمشهور لهما معا نصفين. وانت اذا تاملت فى صحيحة عبدالرحمن بن الحجاج بطرقهاالمختلفة تعرف انه ينبغى ان يخرج القول بمقتضاها عن محل النزاع و ان الشيخ قد غفل عن تنزيلها وجعل تاويلها مستندا لما اختاره. فان الظاهر ان مراد الامام(ع) اثبات كون الرجل مدعيا واخراج المسالة عن باب التداعى، حيث استشهد على حكمة بعلم من بين الجبلين بان المراة تزف الى بيت الرجل جهازا ومتاعا. وحاصلة ان من بين الجبلين يعلم ان المال مال الزوجة يعنى مخصوصة بها فيرجع دعوى الرجل الى احداث حدث فيه من اشتراء او اتهاب او نحو ذلك، كما صرح به(ع) فى آخر الرواية على ما فى الكافى ويوضحه قوله(ع): ارايت ان اقامت بينة- الى آخره. فان البينة لاتقام الا على المعلوم. فحينئذ مدلول الحديث هوفى واقعة خاصة خارجة عن المتنازع فيها. واين هذا من الحكم بكون المتاع المشترك مال المراة كائنا ما كان؟ وهذا واضح، ولهذا لم‏يتعرض لها سائر الاصحاب فى مقام الاستدلال وتفرك بذلك الشيخ فى الاستبصار. واما صحيحته على الطريق الآخر، فان سلمنا انه لم‏يصرح فيه بحكاية البينة وكون الرجل مدعيا فيرد عليه ايضا ان العلم العادى حاصل لمن بين الجبلين بان لها شيئا من جهازها ومال ابيها وان من بين الجبلين يعرف ذلك وان لم‏يعرف خصوص المال حتى يشهدوا عليه بالخصوص. فالظاهرانه ايضا يخرج من باب التداعى الى الدعوى، فان المراة حينئذ مدعيه للظاهر والرجل يدعى خلافة. فان ثبوت اليد الحكميه وان كان مشتركا بينهما لكنها تدعى يدا خاصه ايضا اذ دعويها مقترنه ظهور كون يدها من جهه كونه جهازا، فيتقوى يدها باعتبار ظهور سببها. ويويده ايضا قول عبدالرحمن فى روايه الكافى:« امراه منا ماتت ولها زوج وتركت متاعا» الظاهر فى كون اليد التحقيقية للزوجة ايضا، بل الكلام يجرى فيما لو ظن ذلك من جهة الغلبة ايضا. فلايجب العلم باتيان الجهاز; فان الظن يلحق الشئ بالاعم الاغلب. واعتبروا ذلك الظاهر فى خصوص جعل احد المتداعيينمنكرا، كما ذكروا فيما لو اسلم الزوجان الكافران وادعى الزوجة التعاقب والرجل التقارن، فيتعارض الاصل وهو عدم التعاقب[ مع ظهور التعاقب خ‏ل] لندرة التقارن. مع ان الظاهر دعويها هنا انها مالها من باب الجهاز ومع حصول علم من بين الجبلين او ظنهم بان المراة ادخلت المال فى بيت زوجها، فالاصل عدم اخراجها من البيت مع ان الاصل عدم تعدد ذلك النوع باكثر من المتيقن. فيتم ذلك على القول بجعل المدعى من يريد اثبات خلاف الاصل ايضا. توضيحه: ان من بين الجبلين يعرف ان المرا ة‏ياتى من بيتابيها سوارا و دملحا وخلخالا طستا وقمقمة وطنفسه وغرفة ووسادة ونحو ذلك مثلا ولكن لايعرفونها باعيانها. فاذا وقع التداعى على افراد من تلك الاشياء فالاصل عدم فرد آخر غيرما اتى به الزوجة يقينا لان الانواع و ان تكثرت افرادها ولكن الاصل عدم تعدد افرادها زياده على المتيقن والاصل عدم اتلافها و عدم تبديلها و عدم اخراجها من بيتها وعدم تبديل استعمالها على النهج الاول، باحتمال ان يجعلها كنزا ومخفيا فالزوج يدعى خلاف الاصل. ويظهر من هذا التقرير موافقة استثناء الميزان ايضا; اذ علم من بين الجبلين انما هو بالقدر المشترك مضافا الى المختصات بها، مع ان استثناء الميزان انما هو فى كلام ابن ابى‏ليلى وظهور اسناده الى الامام(ع) فى الطريق الآخر انما هو من جهة فتوية الاخيرة وكان ذلك فى جملتها و تجرى هذا التقرير فى صورة حصول الظن لمن بين الجبلين بما ذكر من جهة الغلبة ايضا. واذا تقرر ذلك فقد عرفت ان تلك الاخبار صارت بمعزل عما نحن فيه. بقى الكلام فى تعارض سائر الاخبار، فنقول: ان رواية رفاعةلاينافى موثقة سماعة ولاموثقة يونس بن يعقوب-كما لايخفى- فيبقى التعارض بينها وبين اصل قاعدة التداعى، اذ المفروض ان محل النزاع هو ما لم‏يرجع الى المدعى والمدعى عليه المعهودين فى باب القضاء. فان مرادهم من المدعى- كما بينا سابقا -من يريد اثبات خلاف الاصل او خلاف الظاهر او هو من ترك لو تكرك ولاريب ان الاخير يصدق عليهما جميعا والمفروض عدم معلومية الاصل ومساواتهما فيه. واما الظاهر فالذى يظهر من الاصحاب والاخبار اعتباره هو الظهور الحاصل من الحجة الشرعية، ككون فعل المسلم وقوله صحيحا وصادقا ولذلك جعلوا اليد ظاهرا ومن يريد نفى مقتضاه مدعيا. واما ظهور مثل كون القميص قميص النساء فى كونه ملكاللزوجه فلادليل على اعتباره مع قطع النظر عن صحيحة رفاعة وما فى معناها. فان الغالب ان الزوج يشترى القميص للزوجه ، سيما بعد ملاحظ ة‏ان الحق فى كسوة المرء ونفقتها هو انه من باب الاباحة والامتاع لامن باب التمليك- كما بيناه فى كتاب مناهج الاحكام -فتلك المناسبة مع عدم قرينة اخرى او عرف عام او خاص لايوجب الظهور بنفسه، كمالايخفى. فتلك الصحيحة وما فى معناها، اما يوول الى ان المراد ان مايظهر من الخارج انه للمراة مال المراة كما فى معرفة حال الجهاز- كما مر فى الحديث السابق -و كذلك فى جانب الرجل ومالايظهر من الخارج شئ‏فهو لهما لابمعنى انه مايناسب الرجال فهو لهم ومايناسب المراة فهو لها. فهو ايضا ارجاع الى الدعوى والانكار المصطلح المعهود وخارج عن المتنازع. وان اريد به اعتبار محض المناسبة فهو اما من باب التعبد اوبيان لاعتبار مثل هذا الظهور ايضا فى جعل المدعى منكرا والثانى فيه ضعف لما عرف من انه لاظهور فيه مع قطع النظر عن الخارج فيبقى ان يكون تعبدا محضا يقيد به[ مخصصا خ‏ل] الدليل العام الذى هو اصل لطى باب التداعى. [حاصل النزاع]فان حاصل النزاع على التحقيق بعد التامل والتدقيق الى انالمتاع الذى يتداعى الزوجان عليه ولم‏يعاضد احدهما ظاهر ولا اصل ولاقرينة من الجهات المذكورة من تعارف الجهاز ودعويها ذلك وعلم الناس بها فى الجملة ونحو ذلك فكيف يقطع النزاع؟ فالشيخ فى المبسوط ومن تبعه ياخذون بالاصل فى باب التداعى والمشهور ياخذون بهذه الرواية. فالكلام انما هو فى مقاومة ذلك الخاص للعام والاظهر جواز التخصيص لصحتها وقوة سند الآخرين واعتضادها بالاجماعين المنقولين، لكن يبقى الاشكال فيما علله ابن ادريس الظهور وهو ليس بمعتمد.وتحقق بما ذكرنا ان القول الذى اختار ه‏العلامة فى المختلفوالمحققون من بعده ليس على مقتضى التحقيق. فان غرضهم من العرف العام والخاص ان كان مايوجب اخراج المتداعيين الى المدعى والمنكر فهوصحيح ولكنه ليس بمحل النزاع وان اريد غير ذلك فلادليل عليه ولايعدل الى مقتضى تصادم الدعويين فى سائر المواضع التى لم‏يخرج المتداعيين الى المدعى والمنكر الا مع طرح هذه الصحيحة‏وما فى معناها. ومقتضى كلامهم ان الصحيحة‏و مافى معناها ايضا لايقتضى الاذلك اعنى رجوعهما الى المدعى والمنكر- كما اشرنا فى نقل الاقول -وقد عرفت انه لامناسبة لظاهر الصحيحة وما فى معناها لذلك بل هو ليس الا تعبد خاص خصص به عام دليل التداعى. فبقى القول المناسب للمقام منحصرا فى قول المبسوط وقولخلاف المشهور والاظهر الثانى والاحوط التصالح. نعم يمكن ان يجعل الرواية مناسبة لقول المختلف ومن تبعه ولما ادعاه ابن ادريس من الظهور ان جعلنا المراد مما يصلح للنساء مثل المكحلة والتكة واسباب المشاطة و نحوها ومما يصلح للرجال مثل الدرع والحصان والرمح و نحوها واما الحلى وثياب النسوان ونحو ذلك فليس يظهر كونها للمراة من جهة انها صالحة لها وقد عرفت ان كلامهم اعم وكذلك ظاهر الصحيحة وما فى معناها يثبت الاعم من ذلك مع انه يمكن بطرق الاشكال فى قبول مثل ذلك الظهور ايضا لو قطعنا النظر عن صحيحة رفاعة، فمن يرجح العمل على صحيحة رفاعة لابد له ان يجعلها مخصصا للقاعدة لا ارجاعا اليها. الامر الثانىقد ذكرنا ان قول الشيخ فى المبسوط يقسم بينهما بعدالتحالف مبنى على مراعاة القاعدة فى مطلق التداعى ولابد ان يكون حلفهما على النفى لانه يحلف من جهة كونه منكرا وكذلك الحكم اذا نكلا جميعا فيقسم بينهما. فاذا حلف احدهما ونكل الآخر، فان قضينا بالنكول كما هو الاظهر حكم بالكل للحالف والا رد عليه اليمين وحكم بمقتضاه. وان نكل الاول ورغب الآخر حلف الآخر يمينا واحدة جامعة بين النفى والاثبات، او يمينان مثبتة للنصف الذى ادعاه ونافية للنصف الذى ادعاه صاحبه وكذلك الكلام فيما يصلح الرجال والنساء على قول المشهور وفى تخيير الحاكم فى تقديم تحليف ايهما والعمل بالقرعة وجهان وكذلك فى ما لو تعارضت البينتان. ثم ان التعميم المذكور فى هذا القول ناظر الى خلافات وقعت بين العامة، حيث ذهب بعضهم الى اعتبار الصلاحية وعدمها- كما هو احد اقوال اصحابنا- وبعضهم الى انه ان كان فى ايديهما تحقيقا كالمشاهد ة‏فهو بينهما وان كان تقديرا رجع الى الصلاحية ومع كونهما لهما يحكم به للرجل وذهب بعضهم الى ان فى اختلاف احد الزوجين مع ورثه الآخر فقدم قول الباقى من الزوجين وحيث لم‏يذهب اصحابنا الى احد من هذه الاقوال ولم‏يدل عليه دليل فلايتعرض لجرحها و تعديلها.الثالثمقتضى صحيحة رفاعة مراعاة الصلاحية لاحدهما فيما ثبتفيه والتقسيم فيما يصلح لهما معا ولم‏يذكر فيها حكاية اليمين وكذلك فى كلام بعض القائلين بمضمونها ولكن صرح جماعة بان القول قول من يدعى مايصلح له مع يمينه وفيما يصلح لهما يتحالفان به صرح الشيخ فى الخلاف وابن ادريس وغيرهما و هو مقتضى الجمع بينها[ بينهما خ‏ل] و بين قاعدة الدعوى وكان مبنى هذا الكلام ارجاع صحيحة‏رفاعة‏الى مراعاة العرف والظاهر واخراجها الى حكم المدعى والمنكر المعهودين المصطلحين وقد ذكرنا ضعفة فيما ذكروه من ثياب النساء والمقانع والحلى ولكن لها فيما ذكرنا اخيرا من المكحل ة‏واسباب المشاطة ونحوهما وجة ولاريب ان الاحوط بل الاظهر ان لايجمد على ظاهر النص ويراعى حكاية اليمين. فهذا اليمين انما نشا من جهة الدعوى ومن هنا ينقدح حكم ما لولم‏يكن هناك تداع- كما مر سابقا -فمع انتفاء مايوجب ظهور الملك فى احد الطرفين بحيث‏يعتمد عليه شرعا فيعمل عليه والا فيبنى على مايقتضيه هذه الصحيح ة‏فى تقسيم المال من دون يمين.واعلم ان صحيحة رفاعة وان كانت تترا اى متهافتة اللفظ غيروافية فى افادة مدعاهم اذ ليس فيها ان ما يصلح لهما يقسم بينهما على تقدير التنازع. وذكره فى صدر الرواية كان قبل النزاع ولكنها ظاهرة فى مطلبهم لايمكن انكاره.الرابعالظاهر ان المتنازع هو ما كان تسلطهما على المتاع من باباليد الحكمية وهو كون البيت مسكنا لهما وموردا لتعرفهما او كان يدهما عليه بالمشاهدة ايضا. واما لو كان لاحدهما يد المشاهدة بدون الآخر فلايبعد ان يقال بتقديم قوله لذلك كما يشهد بذلك موثقة يونس بن يعقوب فاللباس الذى على بدن المراة اذا ادعت انها من مالها فلايبعد تقديم قولها بمجرد ذلك مع ثبوت الاشكال فى ذلك ايضا فى خصوص اللباس، سيما على ما بينا من كون كسوتها من باب الاتباع[الاباحة‏خ‏ل].ويظهر الثمرة على المشهور فيما يصلح لهما فلايبعد تقديمهابناء على اعتبار اليد مطلقا. والمسالة من المشكلات فلاتترك الاحتياط.هذا ما اقتضاة الحال فى تحقيق هذه المسالة مع اعترافىبقلة البضاعة وندر الاستطاعة والملتمس من الناظرين ان يلحظوه بعين الرافة لحظ الاصلاح لابنظر العناد واللجاج والكفاه .

1 . محمدبن يعقوب كليني، الفروع من الكافي، ج7، ص130، تهران، دار الكتب الإسلامية، چاپ سوم، 1367.

1 . محمدبن يعقوب كلينى، الفروع من الكافى، ج‏7، ص‏130،تهران، دار الكتب الاسلامية، چاپ سوم، 1367.

2 . شيخ طوسي، الاستبصار، ج3، ص44، تهران، دارالكتب الإسلامية.

2 . شيخ طوسى، الاستبصار، ج‏3، ص‏44، تهران، دارالكتب الاسلامية

3 . شيخ طوسي، تهذيب الأحكام، ج6، ص297، تهران، دارالكتب الإسلامية، چاپ چهارم، 1365.

3 . شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج‏6، ص‏297، تهران، دارالكتب الاسلامية، چاپ چهارم، 1365.

4 . همان، ج‏6، ص‏298

4 . همان، ج6، ص298.

5 . همان، ج‏9، ص‏302.

5 . همان، ج9، ص302.

6 .همان، ج6، ص294.

6 .همان، ج‏6، ص‏294.

7 . شيخ صدوق، من لايحضره الفقيه، ج3، ص111، قم، انتشارات جامعه مدرسين، 1363.

7 . شيخ صدوق، من لايحضره الفقية، ج‏3، ص‏11، قم، انتشارات جامعه مدرسين، 1363.

8 . الاستبصار، ج‏3، ص‏46.

8 . الاستبصار، ج3، ص46.

9 . ابن ادريس، السرائر، ج‏2، ص‏194، قم، انتشارات جامعه مدرسين

9 . ابن إدريس، السرائر، ج2، ص194، قم، انتشارات جامعه مدرسين.