مکاسب جلد 3

و الإجارة بلا أُجرة،التي قد حكم الشهيد و غير واحد¹ بعدم الضمان فيها.

و من ذلك يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان و هو الإقدام على الضمان هنا؛ لأنّ البائع لم يُقدم على ضمان الثمن إلّا بما علم المشتري أنّه ليس ملكاً له.

فإن قلت:تسلّطه ² على الثمن بإزاء مال الغير لبنائه و لو عدواناً على كونه ملكاً له،و لو لا هذا البناء لم يتحقّق مفهوم المعاوضة³ كما تقدّم في تصحيح بيع الغاصب لنفسه ⁴ فهو إنّما سلّطه على وجه يضمّنه بماله،إلّا أنّ كلاّ منهما لمّا قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكيّة البائع للمثمن ⁵ ،و تعاقدا مُعرِضَين عن ذلك كما هو الشأن في المعاوضات الواردة على أموال الناس بين السرّاق و الظلمة بل بنى المشتري على كون المثمن ملكاً للبائع،فالتسليط ليس مجّاناً،و تضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقيّ،إلّا أنّ كون المثمن مالاً له ادّعائيّ،

(1)لم نعثر في الهبة الفاسدة على شي ء من الشهيد و لا من غيره،و أمّا في البيع بلا ثمن و في الإجارة بلا اُجرة فقد تقدّم في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد عن الشهيدين و العلّامة عدم الضمان،راجع الصفحة 186.

(2)في مصحّحة« م»:تسليطه.

(3)في« ف» زيادة:« و المبادلة»،و في هامش« ن»:و المبادلة خ.

(4)تقدّم في الصفحة 381 و ما بعدها.

(5)في غير« ص» و« ش»:« للثمن»،لكن صحّح في« ن» بما أثبتناه،و اختلفت النسخ في هذه الكلمة في السطور الآتية أيضاً،أعرضنا عن الإشارة إليها اعتماداً على صحّة ما أثبتناه.