مکاسب جلد 3

فهو كما لو ظهر المثمن المعيّن ملكاً للغير،فإنّ المشتري يرجع إلى البائع بالثمن مع التلف اتّفاقاً،مع أنّه إنّما ضمّنه الثمن بإزاء هذا الشي ء الذي هو مال الغير، فكما أنّ التضمين هنا حقيقي، و كون المثمن مالاً له اعتقاديّ لا يقدح تخلّفه في التضمين،فكذلك بناء المشتري في ما نحن فيه على ملك المثمن عدواناً لا يقدح في التضمين الحقيقي بماله.

قلت:الضمان كون الشي ء في عهدة الضامن و خسارته عليه،و إذا كان المضمون به ملكاً لغير الضامن واقعاً فلا يتحقّق الضمان الحقيقي مع علمهما بذلك.

و ما ذكر:من بناء المتعاقدين في هذا العقد على كون المثمن ملكاً للبائع الغاصب مع كونه مال الغير،فهو إنّما يُصحّح وقوع عقد التمليك و التملّك منهما ادّعاءً مع عدم كون البائع أهلاً لذلك في الواقع،و إلّا فأصل المعاوضة حقيقة بين المالكين و الضمان و التضمين الحقيقي بالنسبة إليهما؛ و لذا ينتقل الثمن إلى مالك المبيع و يدخل في ضمانه بمجرّد الإجازة.

و الحاصل:أنّه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن، و أمّا رجوع المشتري مع اعتقاد المتبايعين لمالكيّة¹ البائع للمثمن عند انكشاف الخطأ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغير فلعدم طيب نفسه على تصرّف البائع فيه من دون ضمان،و إن كان ما ضمنه به غير ملك له و لا يتحقّق به التضمين؛ لأنّه إنّما طاب نفسه بتصرّف البائع لاعتقاد كون المثمن ملكاً له و صيرورته مباحاً له بتسليطه عليه،و هذا مفقود فيما

(1)كذا في« ش» و نسخة بدل« ن»،و في سائر النسخ:لملكيّة.