تحول نهاد وقف و دورنماى آينده آن; مطالعه تطبيقى - تاريخى

ناصر كاتوزيان

چكيده

1. مقدمه: در كشور ما «نهاد وقف‏» هم از نظر چهره عبادى و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادى، اهميت فراوانى دارد; چندان‏كه مى‏توان گفت در طول تاريخ، يكى از وسايل عمومى‏شدن مالكيت‏خصوصى و توزيع عادلانه ثروت و حفظ ميراث فرهنگى و شعاير مذهبى بوده است. با وجود اين، حبس عين مال موقوف، بويژه در مورد املاك، سبب شده است كه بخشى از سرمايه ملى از گردش بيفتد و بى‏مبالاتى متوليان وقف و اختلاف موقوف عليهم، اين نهاد مفيد حقوقى و اجتماعى را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ويرانى املاك كشاورزى شود. دشوارى فروش مال موقوف و استثنايى بودن موارد «تبديل به احسن‏»، آرمانهاى واقف و حكمت تشريع وقف را خنثى مى‏كند و ضرورت بازنگرى در قواعد سنتى را با حفظ موازين شرعى آشكار مى‏سازد; در حالى كه بنيادها و مؤسسه‏هاى خيريه امروز جهان، با بهره‏مندى از دو مفهوم زير، از عيوب نهاد وقف پرهيز كرده‏اند و سرمايه در درون دارايى بنياد، گردش طبيعى خود را دارد. اين دو مفهوم عبارتند از: 1) «شخصيت‏حقوقى‏» بنياد و تعلق اموال به اين شخصيت; 2)مفهوم نهاد كلى دارايى و استقلال آن در برابر اجزاء دارايى.

2. دلايل و اهداف: هر دو مفهوم «شخصيت‏حقوقى‏» و «دارايى‏» در حقوق كنونى ما وجود دارد: شخصيت‏حقوقى موقوفه به‏تدريج در فقه شكل گرفت و شناخته شد و قانون اوقاف آن را رسمى كرد. مفهوم دارايى كلى و مستقل از اجزاء نيز، كه خود شاخه‏اى از شخصيت‏حقوقى اموال است، امروز از امور بديهى است. پس، ذهن كنجكاو در برابر اين پرسش قرار مى‏گيرد كه چرا ما با استفاده از ابزارهاى نو به بازنگرى قواعد سنتى و از جمله «حبس عين‏» نپردازيم و نقص اين نهاد مفيد را همچون بنيادهاى خيريه در جهان برطرف نسازيم؟

طرح «تحول مفهوم وقف و دورنماى آينده آن‏» تلاشى است‏براى نزديك ساختن مفهوم وقف به بنيادهاى خيريه با حفظ موازين فقهى; و همه ابداع و ابتكار در اين تلفيق و همگامى است و مى‏تواند نظام حقوقى وقف را دگرگون سازد و كاربرد اقتصادى و ادارى فراوان داشته باشد.

3. موضوعات و عناوين كلى: 1)انگيزه‏هاى روانى و اجتماعى وقف 2)تاريخ شكل يافتن فكر شخصيت‏حقوقى وقف در فقه و بازتاب آن در قوانين كنونى 3)تحول هدفها و نيازهاى عمومى 4)شيوه وقف و اثر اين تحول در وقف و بيهودگى حبس عين 5)ساختار بنيادهاى خيريه در كشورهاى ديگر.

هدف از وقف و نقش آن در تكوين نهاد حقوقى

شناخت هيچ ماهيتى، جز از راه پى بردن به هدف آن ممكن نيست. نهاد وقف نيز تابع همين قاعده است: براى پى بردن به فلسفه وقف و هدفهاى اين نهاد حقوقى، بحثى تاريخى و روانى مورد نياز است تا به وسيله آن، انگيزه‏هاى واقفان و مصلحتهاى اجتماعى و نيز سياست‏حقوقى در اين زمينه از نزديك مطالعه شود. انگيزه‏هاى روانى وقف چندان گونه‏گون است كه به دشوارى مى‏توان آنها را به شمارش كشيد. با وجود اين، بر مبناى غلبه انگيزه خودخواهى يا انديشه‏هاى غيرخواهى، مى‏توان آنها را به دو گروه اصلى تقسيم كرد:

1. ميل به جاودانه زيستن و مبارزه با نيستى

در اين گروه، انگيزه خودخواهى بر انديشه خير مى‏چربد; هرچند كه ممكن است فرد براى رسيدن به هدف نهايى ناچار شود كه به كارهاى مفيد اجتماعى دست زند و از اين راه به ديگران نيز نفعى برساند. پس نبايد تقابل اين دو گروه را با تقسيم مرسوم وقف خاص و عام اشتباه كرد. زيرا احتمال دارد كه وقف عام به انگيزه شهرت يافتن يا ماندگار شدن انجام پذيرد يا در وقف خاص هدف، دستگيرى و حمايت از شخص معين يا گروهى محدود باشد.

براى توضيح اين‏گونه انگيزه‏ها، بحث را با اين ترس ديرين روانى آغاز مى‏كنيم كه بيم از مرگ و نيستى هميشه انسان را آزرده و خطر نابودى، امنيت‏خاطر او را از بين برده است; چندان‏كه در حال آسايش و توفيق نيز از آن رنج مى‏برد. در ادب پارسى نيز بارها از اين رنج و دغدغه خاطر سخن رفته است; چنانكه خواجه شيراز در وصف اين نگرانى مى‏سرايد:

نگرانى از آينده تاريك و بيم موج و گردابى هولناك كه بر سر راه است، هر عاقلى را به انديشه وامى‏دارد كه چه كند. آيا اين دلهره و ترس بيهوده است و بايد بر آن غلبه كرد؟ يا راهى وجود دارد كه بتوان از تاريكى و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبكباران ساحلها پيوست؟

حكيمان كوشيده‏اند تا از راه منطق بر اين ترس غلبه كنند; چنانكه گفته شده است كه بيم داشتن از مرگ، ناروا و بيهوده است; چراكه تا انسان وجود دارد مرگ نيست، و زمانى كه مرگ آيد انسان نيست. اين استدلالى است كه به زبان، مشكل را حل مى‏كند، ولى پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمى‏دهد و ترس از حادثه بنيان‏كن عمر را برطرف نمى‏سازد.

شوپنهاور به شيوه ديگرى چاره درد مى‏كند: حكيم آلمانى در سده هجدهم، در كتاب «جهان نمايش و اراده است‏» فلسفه خود را با اين سخن آغاز مى‏كند كه «جهان تصور من است‏» و مقصود از جهان تصورى، عوارض و حادثه‏هايى است كه به حس و شعور ادراك مى‏شود و تابع وجود و ذهن انسان است. او اراده را اصيل و منبع همه نيروها مى‏داند و درباره مرگ مى‏نويسد:

چون اراده همان مهر به هستى و زندگى است، پس هر موجودى از مرگ گريزان و بيمناك است; وليكن مرگ فقط عارض امورى است كه متعلق به جهان عوارض و حوادث است و عارض ذات كه همان اراده يا نفس است نمى‏شود... مرگ عارض افراد است نه انواع، پس فرد چون بميرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارضى است كه حادث شده بودند، اما حقيقت او يعنى نفس كه حادث نبوده باز باقى است و به اصل خود يعنى به اراده كل بازگشت مى‏نمايد.... (1)

پيامبران الهى نيز وعده جاودانگى روح را دادند تا آرامش انسان را تامين كنند و از همه مهم‏تر، وعده ديدار معشوق را هم بر آن افزودند. به انسان نهيب زدند كه به سوى حق مى‏رود و در آن پيشگاه عدالت، مسئول اعمال خويش است. اين وعده الهى، كه از روزن دل و با ابزار ايمان نفوذ مى‏كرد، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمينان بخشيد. اما اين اثر ويژه مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافيان را از بين مى‏برد; ديگران همچنان در جستجوى راهى براى فرار از مرگ هستند. وانگهى، در دل اين صافيان و مؤمنان نيز اميد به جاودانگى و رجوع به حق و رسيدن به معشوق، دغدغه ديگرى آفريد و ترس از نيستى جاى خود را به ترس از حسابرسى روز واپسين و مكافات آن داد. گويى جوهر حيات و هستى، پيوسته در حال مبارزه با نيستى است و سرشت انسان نيز همگام با همين قانون آفريده شده است.

در داستانهاى قديمى، شرح اين مبارزه به تفصيل ديده مى‏شود كه چگونه زورمندان در پى اكسير زندگى تلاش كرده‏اند: از جمله در خمسه نظامى (اسكندرنامه) آمده است كه سردار مقدونى، پس از غلبه بر دارا، به انگيزه يافتن آب حيوان به حجاب ظلمات رفت، بدين خيال خام كه، با تن شستن در آب حيات و نوشيدن آن، جاودانه شود و در اريكه قدرت بماند; ولى سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت:

تجربه‏هايى از اين‏گونه نشان داد كه انسان بايد از اين سودا بگذرد و وجود خاكى را به سرنوشت محتوم خود بسپارد. با وجود اين، آرزوى ماندگار شدن همچنان باقى است و تنها، صورت مبارزه با نيستى تغيير يافته است: انسان آرزومند همين كه از بقاى وجود خاكى و جسم خود مايوس شد، بر اين سودا رفت كه نام و يادگارى از خود باقى گذارد تا از يادها نرود. در جستجوى اين يادگار، هر جمع به راهى رفتند: بعضى فرزندان صالح به‏بار آوردند و خود را در وجود او يافتند و بدين دل خوش كردند كه تجسم افكار و اعتقادهاى خود را در قالبى ساخته خود ببينند و براى آيندگان نهند; برخى بر آن شدند كه دانشى اندوزند و آن را فراراه بازماندگان سازند; جمع ديگر نام نيك را برگزيدند و خدمت‏به ديگران را بهترين شيوه شناختند، پس ناچار شدند كه وسيله مالى اين خدمت را، دور از دسترس وارثان، به كنارى محفوظ نگاه دارند و از تركه جدا سازند. وقف، شكل خارجى و حقوقى همين آرمان است و بر همين مبناست كه در اخبار، آن را «صدقه جاريه‏» ناميده‏اند تا نشانه‏اى از احسان مستمر و پايدار باشد. (2)

2. ميل به تحقق آرمانهاى دور از دسترس در زمان حيات، تشويق پيشوايان دينى به نيكى كردن و ادامه صدقه دادن و تقرب به خدا، از انگيزه‏هاى ديگرى است كه اشخاص را وادار به وقف كردن مى‏سازد. در اين دسته از انگيزه‏ها غيرخواهى و احسان، بر خودخواهى غلبه دارد: امروز تمام زيارتگاهها، بخش مهمى از نوانخانه‏ها و مدارس قديمى و حوزه‏هاى علمى و مسافرخانه‏ها از محل درآمد اوقاف اداره مى‏شود و تنوع آن به اندازه‏اى است كه از نظر جامعه‏شناسى، تحقيق مستقلى را در اين باره ايجاب مى‏كند; چندان كه مى‏توان گفت وقفنامه‏ها كتابى است از شرح دردها و رنجها و آرزوهاى تحقق نيافته و گاه، بلندپروازيها و خودنماييها. (3)

حقوق، از ديدگاه اجتماعى، علم به نيازها و در خدمت آنهاست. بايد وسيله‏اى براى رفع اين نياز عاطفى و اخلاقى انسان تمهيد شود كه متناسب با طبيعت‏خواستها و نيازها باشد. وقف، اين وسيله حقوقى و اقتصادى است كه از ديرباز، قوانين، آن را شناخته‏اند و مذاهب نيز به گسترش آن كمك كرده‏اند. (4)

بخش نخست: تحول تاريخى نهاد وقف

تعريف وقف و ويژگيهاى آن

براى رسيدن به هدفهاى مطلوب اخلاقى، انسان مى‏تواند به طور غيرمستقيم عمل نمايد و از وسايل ديگر نيز استفاده كند; مانند آن كه مال خود را به شخصيت‏حقوقى موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتى كه واهب مى‏خواهد به مصرف رساند. پاره‏اى از نظامهاى حقوقى (مانند فرانسه) اين راه غيرمستقيم را ترجيح داده‏اند، ولى توسل به اين‏گونه تمهيدها آزادى را محدود مى‏سازد و معايبى احترازناپذير به بار مى‏آورد. بنابراين، بهترين راه اين است كه حقوق، قالب متناسب و مستقيمى را در اختيار خيرخواهان و نيكوكاران قرار دهد.

از آنچه گفته شد، چنين برمى‏آيد كه نهاد وقف داراى سه خصوصيت ممتاز و عمده است:

1. مال موقوف بايد از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارايى مالك خارج گردد; يعنى حبس شود. اين حبس بايد هميشگى باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است درهم بريزد.

2. بايد آنچه حبس شده در مسير حركت‏خود به سوى هدفهاى وقف نهادينه شود; دارايى وقف اصالت‏يابد و تبديل به «سازمانى حقوقى‏» گردد. زيرا ملك نمى‏تواند بى‏مالك بماند، مگر اين‏كه خود، نهادى مستقل باشد.

3. آنچه حبس شده بايد در راه خير و خدمت‏به ديگران مصرف شود و وسيله ارضاى خودخواهى و سودجويى قرار نگيرد. زيرا بر مبناى انديشه غيرخواهى تاسيس شده است.

اين سه خصوصيت در ماده 55 قانون مدنى بدين عبارت آمده است: «وقف عبارت است از اينكه عين مال حبس و منافع آن تسبيل شود». (5) اكنون بايد به تحليل هريك از اين ويژگيها پرداخت تا مفهوم وقف روشن‏تر شود.

الف. حبس دائم ملك و امكان گريز از آن

از نظر قانون مدنى، مالى وقف است كه عين آن حبس شود; يعنى به اراده مالك، مصون از انتقال و تلف گردد. براى جلوگيرى از انتقال ملك به وارثان و تملك قهرى آن به وسيله طلبكاران، مال موقوف بايد از شمار دارايى واقف بيرون رود. در اين‏كه لازمه وقف مال «فك ملك‏» واقف است، ترديد معقولى جز از بعض محققان وجود ندارد. (6) تنها بحث در اين است كه آيا ملكيت، پس از جدا شدن از دارايى واقف، به موقوف عليهم انتقال پيدا مى‏كند يا خود، اصالت و شخصيت مى‏يابد؟ پاسخ اين پرسش را نيز در بحثهاى آينده خواهيم ديد; ولى آنچه را بايد يادآورى كرد، لزوم حبس عين و انتزاع آن از مالكيت واقف است (ماده 61ق.م.).

نتيجه منطقى لزوم حبس عين اين است كه تنها اعيان اموال را مى‏توان وقف كرد; منفعت و دين (7) و حق نمى‏تواند موضوع اين نهاد حقوقى قرار گيرد. بعضى كوشيده‏اند كه حق را نيز در زمره اعيان آورند و وقف آن را نافذ بدانند، ولى اين نظر هنوز در انديشه‏ها رسوخ جدى نكرده است. از ميان اعيان نيز مالى قابل وقف كردن است كه با انتفاع از بين نرود و حبس آن ممكن باشد (ماده 58ق.م.). (8) اين قيد دامنه وقف و آزادى اراده را محدود مى‏سازد; در حالى كه اگر ممكن بود كه اموال مورد وقف گردش اقتصادى و طبيعى خود را داشته باشند و دارايى موقوفه براى رسيدن به هدف واقف مورد بهره‏بردارى قرار گيرد، از معايب اقتصادى اين نهاد حقوقى و اخلاقى پرهيز مى‏شد و ميزان دارايى وقف نيز فزونى مى‏يافت.

يكى از ايرادهايى كه پيروان اقتصاد آزاد به «وقف‏» مى‏گيرند اين است كه حبس مال باعث مى‏شود كه ثروت كشور از گردش و فعاليت‏باز ماند و زيانهاى فراوان اقتصادى به بار آيد و عين موقوفه نيز رو به خرابى رود و بدرستى اداره نشود.

در حقوق قديم، از جمله در فقه، دو مشكل اساسى وجود داشت كه حبس عين مال را براى بقاى وقف ايجاب مى‏كرد; ولى در نظريه‏هاى جديد حقوقى اين هر دو مشكل از بين رفته است: مشكل نخست در پذيرش شخصيتى اعتبارى و غير از انسان براى وقف بود كه امروزه ما به آن شخصيت‏حقوقى مى‏گوييم. مشكل دوم شناخت مفهوم دارايى به عنوان موجود اعتبارى مستقل از اجزاء آن است.

اين امكان با پخته شدن و پرورش دو نظريه «شخصيت‏حقوقى‏» و «دارايى‏» به وجود مى‏آيد. زيرا اگر پذيرفته شود كه اختصاص اموال به مصرف خاص و براى رسيدن به هدف معين، خود شخصيت‏حقوقى به وجود مى‏آورد و اين موجود اعتبارى مى‏تواند دارايى خاص داشته باشد، و نيز اگر قبول شود كه دارايى مفهومى كلى و مستقل از اجزاء آن است و با فزونى و كاستى اجزاء از بين نمى‏رود، براى استمرار كار وقف، كافى است گفته شود كه آنچه وقف شده در شمار دارايى اين شخصيت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم كلى صدمه نمى‏زند; آنگاه نه حبس مال ضرورت دارد و نه محدود كردن وقف به اعيان اموال لازم مى‏آيد. تنها لازم است كه واقف، شخصيت‏يا بنياد مورد نظر را به وجود آورد و مال وقف را به آن تمليك كند.

ولى از آنجا كه نظريه‏هاى ياد شده نزد پيشينيان به صورت كنونى پرورش نيافته بود، با اين‏كه به اجمال آنها را مى‏شناختند و آثار اين مفاهيم را رعايت مى‏كردند، استقرار وقف را منوط به بقاى عين موقوف مى‏دانستند. پس ناچار بودند كه لازمه وقف را حبس عين مال قرار دهند. همين نظريه از فقه به قانون مدنى رسيده و در آن، وقف به «حبس عين و تسبيل منفعت‏» تعريف شده است.

اين نكته نيز ناگفته نماند كه وجود نهاد حقوقى وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنى، هرچند كه وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد، خود نشانه تكامل فكرى درخشانى است كه هنوز هم حقوق بعضى از كشورهاى متمدن كنونى نتوانسته‏اند پذيراى آن شوند. زيرا در نظام وقف، مالى كه به هدفهاى آن اختصاص مى‏يابد، بدون نياز به اذن دولت و تنها در اثر تراضى مالك و ذى‏نفع در انتفاع از آن، به شخصيت‏حقوقى تبديل مى‏شود و مى‏تواند داراى حق و تكليف شود. (9)

شرط ايجاد چنين سازمان حقوقى‏اى دوام وقف است كه در فقه و قانون مدنى از شرايط پاره‏اى از فقيهان درباره اين شرط ترديد كرده‏اند (11) كه ديگران بدان پاسخ گفته‏اند و منشا ترديد، درستى وقف منقطع است. (12)

ب. شخصيت‏حقوقى ناشى از اختصاص مال به هدف خير

پس از اين كه عين مال، حبس و منافع آن به مصرف معين اختصاص يافت، مهم‏ترين مساله‏اى كه در حقوق سنتى مطرح مى‏شود وضع تعلق اين مال است: 1)آيا عين حبس شده همچنان در مالكيت واقف باقى مى‏ماند؟ 2)آيا اين عين به موقوف عليهم تمليك مى‏شود و به آنان تعلق دارد؟ 3)آيا وقف، خود سازمان خاص مى‏يابد و از شخصيت‏حقوقى بهره‏مند مى‏شود و عين مال به اين سازمان تعلق پيدا مى‏كند؟

هريك از اين احتمالها طرفدارانى در فقه دارد. ولى بررسى خط فكرى محققان نشان مى‏دهد كه كم و بيش متوجه ضرورت شناسايى وجودى مستقل از واقف و موقوف عليه براى وقف بوده‏اند. و سرانجام نيز به آن رسيده‏اند و، در واقع، شناخت‏شخصيت‏حقوقى وقف دنباله همان انديشه نخستين است.

اين فكر در آغاز بدين‏گونه ظاهر شد كه، براى رهايى از تعلق عين موقوفه به اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را، بويژه در موقوفات عام، ملك‏الله شمارند كه اختصاص به مصرف معين آدميان يافته است. سپس پاره‏اى از محققان كوشش كردند كه ضرورت ارتباط و تعلق ملك را به شخص انكار كنند و نظريه‏اى فراهم سازند كه استقلال و اداره وقف را، به صورتى كه در احكام شرع وجود دارد، توجيه كند.

در واقع مى‏توان گفت وجود يك «سازمان حقوقى شخص‏گونه‏» در فكر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمى‏دانستند كه آن را با چه نامى مشخص كنند; از نظر ادارى و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند، چيزى از يك شخصيت‏حقوقى كم نداشت. زيرا وقف:

1. موجودى داراى نام و دارايى خاص است;

2. به وسيله مدير منصوب واقف يا مقامهاى عمومى اداره مى‏شود و تنها تابع مقررات وقفنامه است (مانند اساسنامه شركتها);

3. پس از مرگ واقف به زندگى حقوقى خود ادامه مى‏دهد و وجودى دائمى است;

4. طرف قراردادها واقع مى‏شود و حق و تكليف پيدا مى‏كند.

اين شخصيت، بدون اين‏كه نيازى به اجازه دولت‏يا ثبت در دفاتر يا تشريفات ديگر باشد، به‏وجود مى‏آيد و جالب‏تر اين‏كه تنها از مجموعه اموال يا ملكى كه حبس شده و اختصاص به جهت و مصرف معين يافته است، به وجود مى‏آيد; مفهومى كه تنها در حقوق جديد پاره‏اى از كشورها، مانند آلمان و سويس، پذيرفته شده است.

بدين ترتيب، پذيرفتن شخصيت‏حقوقى وقف در قوانين كنونى نيز به آسانى رسوخ كرد; چنانكه در گام نخست، ماده 3 قانون اوقاف مصوب تيرماه 1354 اعلام كرد: «موقوفه عام داراى شخصيت‏حقوقى است و متولى يا سازمان اوقاف حسب مورد نماينده آن است‏» و در گام نهايى، ماده 3 قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 شخصيت‏حقوقى وقف را، قطع‏نظر از عام يا خاص بودن آن، پذيرفت. تنها نكته‏اى كه از اصالت اين شخصيت مى‏كاهد، وابستگى آن به وجود عينى است كه به همين منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معين اختصاص يافته است. در شخصيتهاى حقوقى كنونى، دارايى شخص مفهومى كلى و مستقل از اجزاء آن است و با از بين رفتن هيچ مالى وجود شخص از بين نمى‏رود. ولى در وقف، وجود عين موقوفه از اركان اساسى اين سازمان حقوقى است. و اين در حالى است كه حكمت وجود قيد «حبس عين‏» از بين رفته است و از لحاظ نظرى، هيچ نيازى به آن احساس نمى‏شود.

به هر حال، پيش‏بينى نهاد حقوقى وقف و ويژگيهاى اين نوع خاص از مالكيت در قانون مدنى، وسيله مهمى براى تبديل مالكيتهاى خصوصى به مالكيتهاى جمعى و عمومى است.

اكنون، به دليل اهميت موضوع، به بحث فقهى نزديك‏تر مى‏شويم تا در خلال مباحث پراكنده، جوهر شخصيت را در انديشه‏ها بيابيم.

تحول فكرى در فقه

بر پايه اين فكر كه مالكيت‏بايد به شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجى يابد، مساله تعيين سرنوشت‏حق مالكيت، يكى از دشوارترين مباحثى است كه در وقف با آن روبه‏رو هستيم. شايد امروز، به دليل آشنايى كافى حقوقدانان ما با مفهوم «شخصيت‏حقوقى‏» از دشوارى مبحث كاسته‏شده باشد. ليكن از نظر مطالعه تاريخى در فقه، اين اشكال باقى است كه فقهاى گذشته، با وجود ناشناخته بودن شخصيتى كه بتواند مستقل از انسان باشد، چگونه مى‏توانستند اداره وقف را به عنوان سازمانى جدا از دارايى واقف يا موقوف عليه توجيه كنند؟

نكته جالبى كه نبايد از نظرها دور بماند اين است كه فقها از راه تمهيد نظريه‏اى كلى درباره مالكيت اموال وقف شده به راه‏حلهاى عملى اداره وقف دست نيافته‏اند، بلكه با توجه به زمينه‏هاى اجتماعى و نيازهاى عاطفى مردم و با استفاده از اخبار، قواعد حاكم بر وقف را به دست آورده‏اند: يعنى از طبيعى‏ترين راه، نهاد اجتماعى وقف و نياز و گرايش به مالكيت جمعى را به يك سازمان حقوقى تبديل كرده‏اند، آنگاه بدين فكر افتاده‏اند كه چگونه اين سازمان پيش ساخته را در قالب نظريه‏هاى حقوقى توجيه كنند. بدين ترتيب، جستجوى مالك عين موقوفه اهميت عملى شايانى براى آنان نداشت; چندان كه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، در عين حال كه با كمال دقت و ظرافت‏بنيان يكى از مهم‏ترين نظريه‏هاى حقوق جديد (شخصيت‏حقوقى) را بررسى مى‏كند، از اين بحث تنگ حوصله مى‏شود و آن را بى‏فايده يا از لحاظ عملى كم‏فايده مى‏بيند.

در هر حال، فقيهان با قبول اداره وقف به شكل سازمان حقوقى و قطع اختيار واقف در اين بخش از دارايى خود، با اين پرسش منطقى روبه‏رو شده‏اند كه مالك عين موقوفه كيست؟ آيا واقف همچنان مالك است و عين موقوفه در دارايى او حبس شده است؟ آيا موقوف عليهم مالك است و حقوق، اين مالكيت را براى باقى نگاهداشتن بنيان مؤسسات خيريه محدود كرده است؟ آيا اين گونه اموال، خود اصالت و شخصيت پيدا مى‏كند و از دايره تعلق به آدميان بيرون مى‏رود؟ در اين مباحث است كه مايه‏هاى فكرى اعتقاد به وجود شخصيت‏حقوقى را مى‏توان آشكارا ديد:

اين پرسشها ناشى از وجود اصولى سنتى است كه در حقوق بيشتر كشورها مورد احترام است و همين امر نيز يافتن پاسخ درست را دشوارتر مى‏سازد: از جمله اين‏كه هيچ ملكى بدون مالك تصور نمى‏شود، پس بايد ديد مالك عين موقوفه كيست; ملك بايد به شخص تعلق يابد تا او صاحب حق، و ملك موضوع حق قرار گيرد. ساليان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبيعى مى‏شناختند; سپس به يارى فرضهاى حقوقى و بعدها به عنوان موجودى حقيقى، به وجود شخص حقوقى پى بردند. ولى هنوز هم در اين‏كه مجموعه‏اى از اموال بتواند چنين شخصيتى يابد به شدت ترديد دارند و تنها پاره‏اى از قوانين جديد، وجود اموالى را كه به هدف و مصرف خاص اختصاص داده شده است، به عنوان شخص حقيقى شناخته‏اند. بدين ترتيب، اهميت و ضرورت پاسخ به پرسشهاى مطرح شده روشن مى‏گردد و بايد ديد قوانين و حقوقدانان ما چه موضعى را در برابر اين دشواريها برگزيده‏اند:

1 . معدودى از فقهاى اماميه و بعض از عامه (13) اعتقاد دارند كه عين موقوفه حبس مى‏شود و در ملك واقف باقى مى‏ماند; زيرا ظاهر از لزوم حبس عين (14) با انتقال آن به ديگرى منافات دارد. پس تنها ثمره مال است كه به موقوف عليهم مى‏رسد.

بر اين نظر انتقاد شده است كه لزوم حبس عين با انتقال آن به ديگرى يا خروج از ملكيت واقف منافات ندارد; زيرا مى‏توان عين را در ملكيت موقوف عليهم نيز حبس كرد. (15) وانگهى، وقتى شخص نتواند عين يا منفعت مالى را بفروشد يا ببخشد و مال از او به ميراث نرسد، چگونه مى‏توان ادعا كرد كه او مالك است؟ در اثر وقف، رابطه مالك با عين موقوفه قطع مى‏شود: عين از ملكيت او بيرون مى‏رود و ديگر به او باز نمى‏گردد. از مفاد ماده 61 قانون مدنى نيز همين معنى استفاده مى‏شود. زيرا به موجب آن، «وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمى‏تواند از آن رجوع كند يا در آن تغييرى بدهد يا از موقوف عليهم كسى را خارج كند يا كسى را داخل در موقوف عليهم نمايد يا با آنها شريك كند يا اگر در ضمن عقد متولى معين نكرده بعد از آن متولى قرار دهد يا خود به عنوان توليت دخالت كند».

با وجود اين، فقيهانى كه وقف منقطع را (مانند وقف بر كسانى كه منقرض مى‏شوند) درست و از اقسام وقف مى‏دانند و همچنين وقف درباره بعض از منافع را نافذ مى‏شمرند، در اين دو مورد، عين حبس شده را ملك واقف مى‏بينند. (16) ولى، چنانكه گفته شد، منقطع بودن وقف نيز با لزوم فك ملك واقف منافات ندارد. از ظاهر ماده 55 قانون مدنى نيز برمى‏آيد كه براى تحقق وقف بايد تمام منافع تسبيل شود، و بر فرض هم كه چنين وقفى درست‏باشد، تنها در مورد بعضى از منافع كه براى واقف باقى مانده، ملكيت او از بين نمى‏رود. (17)

2. بين فقهاى اماميه مشهور است كه مال وقف به موقوف عليهم تمليك مى‏شود. (18) مبناى استدلال اين گروه بر دو اصل استوار است: اول اين‏كه در اثر وقف، رابطه حقوقى بين مالك و عين قطع مى‏شود. دوم اين‏كه تصور ملك بدون مالك امكان ندارد. بر اين مبنا، اعتقاد دارند كه ناچار بايد موقوف عليه را مالك شمرد. اينان، در برابر ايراد كسانى كه مى‏گويند چگونه موقوف‏عليه را مى توان مالك شمرد، در حالى كه نه حق فروش آن را دارد و نه از او به ميراث مى‏ماند، پاسخ مى‏دهند كه عدم امكان فروش مال، مالكيت را محدود مى‏سازد ولى ميان‏تهى نمى‏كند; بويژه آن كه در پاره‏اى موارد نيز بيع وقف تجويز شده است. رابطه حقوقى موقوف عليه با مال وقف، داراى نشانه‏هاى اصلى مالكيت است. زيرا منافع ملك را موقوف عليه مى‏برد و اگر كسى مال وقف را تلف كند در برابر او ضامن مثل يا قيمت است.

اين گروه حتى در مورد موقوفات عام (مانند فقرا) و بر جهات (مانند پل و مدرسه و مسجد) اعتقاد دارند كه موقوف عليهم مالكند; جز اين‏كه در چنين مواردى موقوف عليه كلى است و هيچ مانعى ندارد كه ملكيتى به كلى نسبت داده شود، مانند وصايا و نذور و اموال عمومى.

اشكال مهمى كه بر اين استدلالها مى‏توان وارد كرد در اين نكته خلاصه مى‏شود كه، اگر موقوف عليهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند، هم منافع از آن ايشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود مى‏آيد. پس اين نشانه‏ها را نبايد دليل مالكيت‏شمرد. آنچه در اين ميان اهميت‏شايان دارد و در حقوق ما به‏روشنى انجام شده، تميز ميان مالكيت عين و منافع، و پرهيز از اختلاط اين دو است. موقوف عليهم بر عين حبس شده حق انتفاع دارند، ولى اين امتياز دليل نمى‏شود كه مالك عين باشند; آن هم مالكيتى كه هيچ نشانه‏اى از سلطه اختصاصى و دائم را، كه جوهر اين حق است، دارا نيست.

درست است كه پس از وقف، مالك نسبت‏به عين بيگانه است، ولى اين واقعيت نيز دليل تمليك مال به موقوف عليه نمى‏شود. زيرا مى‏تواند همچون مال بدون مالك (مانند ملكى كه از آن اعراض شده و هنوز تمليك نگرديده است) تلقى شود. وانگهى، چه مانع عقلى وجود دارد كه اين اموال به دليل اختصاص يافتن به جهت معين و به دليل حبس قانونى آنها، خود اصالت‏يابد و همچون شخصيتى اعتبارى و حقوقى در اجتماع، زندگى ويژه خود را داشته باشد. بويژه در مورد اوقاف عام، پذيرش چنين موجودى به مراتب آسان‏تر از اين است كه تمليك به سود كسانى قبول شود كه وجود خارجى ندارند (مانند تمليك بر دانشجويان مدرسه‏اى كه هنوز تاسيس نشده است) يا به سود جهتى كه تنها نشانه مصرف وقف است، بدون اين‏كه مالك آن معلوم باشد (مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسه‏ها). (19)

3. جمعى از محققان، كه موقوف عليه را مالك وقف مى‏دانند، در مورد اوقاف عام، مال موقوف را از آن خدا مى‏پندارند. اشكال در اين است كه در وقف بر جهت‏يا بر غير محصور، همه در برابر انتفاع از عين، وضعى برابر دارند و نمى‏توان عين موقوفه را ملك همه شمرد; در مرحله نخست مصرف وقف اهميت دارد كه خدمت‏به مردم و در راه خداست; پس براى رفع اشكال بهترين تمهيد اين است كه وقف، ملك خدا دانسته شود و اشخاص ذى‏نفع از اين خوان نعمت‏بهره‏مند گردند. (20)

در نظر اينان، سه نوع وقف وجود دارد: 1)تمليك در وقف خاص; 2)فك ملك در مساجد و جهات; 3)خروج ملك از ميان مردم و تعلق آن به خدا، در موقوفات عام. (21)

بدين ترتيب، نخستين نشانه‏هاى اعتقاد به وجود شخصيت و اصالت وقف در سايه منسوب كردن آن به خداوند ديده مى‏شود. در واقع، اين تعبير نوعى مجاز و فرض حقوقى است كه براى نماياندن اصالت مالكيت وقف به كار رفته تا عين حبس شده از هرگونه تعلقى برهد و به منبعى بالاتر از خاكيان وابسته شود; وگرنه همه محققان اسلامى بر اين باورند كه خدا قادر و مالك همه چيز است و هنگامى كه سخن از مالكيت مى‏رود مقصود اين است كه در روابط اجتماعى ملك به چه شخصى اختصاص داده شده است. پس منسوب كردن مال به مالك نخستين جهان، رفع اشكال در روابط آدميان نمى‏كند، جز اين‏كه به ملك اصالتى بيرون از تعلقهاى متعارف مى‏بخشد. به هر حال، بعضى از فقيهان اين فكر را در مورد همه اقسام وقف به كار برده‏اند.

4. مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، در عين حال كه هيچ مانعى نمى‏بيند كه حتى در وقف دائم نيز مال در ملكيت واقف باشد، تعبيراتى دارد كه زمينه فكرى مربوط به قبول شخصيت‏حقوقى وقف را آشكارا نشان مى‏دهد. اين محقق، مالكيت موقوف عليهم و خداوند را مردود مى‏داند و اعتقاد دارد كه خروج مال از ملك واقف با تمليك آن به ديگرى ملازمه ندارد. زيرا آنچه نامعقول به نظر مى‏رسد ملك بدون مالك است، نه مال بدون مالك (مانند مال مورد اعراض). وقف مانند مال بى‏مالك است و ضرورتى ندارد كه در پى مالك آن باشيم; مالى كه به طور مستقل اداره مى‏شود و به مصرف مى‏رسد، بدون اين‏كه تعلق به شخص داشته باشد. (22)

او در مورد اوقاف عام، مى‏افزايد: هيچ ضرورتى ندارد كه مالك آن موجود باشد. زيرا مالكيت رابطه‏اى است‏بين مالك و مملوك و از حيث لزوم وجود، هيچ تفاوتى بين اين دو پايه «ملكيت‏» نيست. پس همان‏گونه كه مملوك مى‏تواند معدوم باشد (مانند كلى در ذمه و منافع و ثمره درخت پيش از بروز آن) مالك نيز مى‏تواند كلى و معدوم باشد. پس چرا بايد در مالكيت «فقرا» يا «دانشجويان‏» به دليل اين كه مفهوم كلى است و وجود خارجى ندارد ترديد كرد؟ (23)

به‏اضافه، ملكيت از امور اعتبارى است و لزومى ندارد كه مانند سپيدى و سياهى داراى محل خارجى باشد و كافى است كه داراى محلى اعتبارى باشد; حتى مى‏توان گفت وجود ملكيت‏با اعتبار عقلايى يكى است (مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اينها). پس لزومى ندارد كه وجود ملكيت فرع بر وجود محل خارجى آن شود، چنانكه حرمت زنا نيز پيش از وقوع آن وجود دارد. (24)

بدين ترتيب، اين فقيه روشن‏بين مى‏كوشد تا خود را از قيود سنتى مالكيت‏برهاند و وجود آن را قطع‏نظر از شخص مالك تصور كند. اين‏گونه تلاشها كه شايد ناخواسته، مبنى بر تصورى كنگ از وجود شخصيت‏حقوقى براى جمع اموال باشد، زمينه فكرى و نهادى وجود يك سازمان حقوقى مستقل را براى وقف نشان مى‏دهد. بويژه آن كه از نظر آثار اداره، وقف چيزى از يك سازمان يا شخصيت‏حقوقى كم ندارد; جز اين‏كه وجود آن مبتنى بر «حبس عين موقوفه‏» و بقاى آن است.

به هر حال، چنانكه گفته شد، قانون اوقاف وقف عام را داراى شخصيت‏حقوقى شمرده است (ماده 3). اين حكم، خود نوعى پيشرفت‏حقوقى است، ولى اين پرسش را به وجود مى‏آورد كه چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصيتى را به‏وجود مى‏آورد، چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصيتى در حقوق عمومى باشد، آيا نبايد وقف خاص نيز شخصيتى در حقوق خصوصى به حساب آيد؟ به نظر مى‏آيد كه ماده 3 متاثر از نظر فقهايى بوده است كه بين وقف عام و خاص در تعيين اثر وقف تفاوت گذارده‏اند; در حالى كه واقعيت جز اين است.

ماده 3 قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 اين نقص را برطرف كرد و با اعلام اين حكم كه «هر موقوفه داراى شخصيت‏حقوقى است و متولى يا سازمان حسب مورد نماينده آن مى‏باشد»، شخصيت‏حقوقى وقف را، عام باشد يا خاص، شناخت.

ج. تسبيل منفعت، گرايش به مالكيت جمعى

چنانكه گفته شد، در تعريف وقف آمده است كه منافع تسبيل مى‏شود. ظاهر از واژه «تسبيل‏» اين است كه منافع در راه خدا صرف شود. (25)

با وجود اين، بسيارى از فقيهان آن‏را به معنى اباحه و مصرف در جهتى دانسته‏اند كه وقف براى آن انجام شده است. به همين جهت نيز اين گروه، اصطلاح «اطلاق منفعت‏» را بليغ تر از «تسبيل منفعت‏» ديده‏اند. (26) قانون مدنى واژه تسبيل را ترجيح داده است و بر مبناى آن مى‏توان ادعا كرد كه قصد قربت از شرايط تحقق وقف است، بويژه آن كه در اخبار نيز وقف را نوعى صدقه دانسته‏اند و در صدقه بى‏گمان قصد قربت‏شرط است. (27) ولى اين ادعا را نبايد پذيرفت; چراكه مصرف در راه خير، خود از نظر اخلاقى پسنديده و به سوى راه خداست، هرچند كه به منظور ديگرى باشد و داعيه‏هاى عاطفى و آرمانهاى انسانى انگيزه اصلى به شمار آيد. (28) بنابراين، تسبيل ملازمه با قصد قربت ندارد.

آنچه انكارناپذير به نظر مى‏رسد اين است كه وقف، هم از نظر پيشينه تاريخى اين نهاد و هم از لحاظ وجود واژه «تسبيل‏» در تعريف آن، بايد از شايبه‏هاى خودپرستى و سودجويى دور بماند; مال به سود ديگران حبس شود و به انگيزه‏هاى نوع‏دوستى و غيرخواهى اختصاص يابد. بنابراين، واقف نمى‏تواند مالى را به سود خود و براى جبران ضررها و هزينه‏هاى شخصى يا تحصيل منفعت وقف كند; چنانكه ماده 72 قانون مدنى در اين باره اعلام مى‏كند: «وقف بر نفس، به اين معنى كه واقف خود را موقوف عليه يا جزء موقوف عليهم نمايد يا پرداخت ديون يا ساير مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد، باطل است، اعم از اينكه راجع به حال حيات باشد يا بعد از فوت‏».

با وجود اين، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نيز خود يكى از مصداقهاى موقوف عليهم قرار گيرد (مانند وقف بر مسجد و مدرسه) يا وقف بر غيرمحصور شود و خود يكى از مصداقها باشد (مانند اين‏كه بر مستمندان يا دانشمندان رشته معينى از علوم وقف كند و خود مستمند شود يا در آن رشته تبحر يابد) مانعى ندارد (ماده 74ق.م.). در مورد وقف بر مصالح عموم، قانون مدنى تصريح دارد، ولى در وقف بر غيرمحصور نيز بايد همان حكم را پذيرفت. زيرا در اين مورد هم وقف بر جهت و مصرف معين شده است. واقف خواسته است‏بدين وسيله از درماندگان دستگيرى كند يا باعث ترويج دانش خاصى شود. پس انتفاع او، به عنوان يكى از گامهاى رسيدن به هدف معهود، وقف بر نفس به شمار نمى‏آيد; مگر اين‏كه هنگام وقف قصد خروج خود را كرده باشد. (29) همچنين ضرورتى ندارد كه وقف بر بيگانگان شود و عواطف شخصى واقف در آن مؤثر نيفتد. پس مى‏توان مالى را بر اولاد يا خويشان و خدمتگزاران و ميهمانان وقف كرد (ماده 73ق.م.); هرچند كه غنى شدن آنان از تكاليف واقف بكاهد (مانند وقف بر پدر و مادر يا اولاد).

ولى نمى‏توان وقف را (مانند آنچه در هبه گفته شد) با شرط عوض به موقوف عليهم پيشنهاد كرد: بدين ترتيب كه آنان موظف شوند هزينه زندگى واقف يا ديون او را بپردازند يا بر آنان شرط شود كه مالى را به واقف يا شخص ثالث‏بدهند. زيرا شرط عوض با مفهوم «تسبيل‏» منافات دارد; هرچند كه از منافع وقف نباشد.

تحول هدفها و همگامى با نيازهاى اجتماعى

آنچه از ديدگاه جامعه‏شناسى قابل مطالعه است، تنوع هدفهاى خير و تحول آن از حمايت فردى شخص به سوى منافع اجتماعى است; چنانكه از قديم، اين حمايت‏به شيوه دستگيرى از محرومان و نيازمندان و هدفهاى مذهبى (مانند سوگواريها) انجام مى‏شده است. با شكوفا شدن جامعه سرمايه‏دارى و پيشرفت صنايع، اين هدف رنگ ديگرى به خود مى‏گيرد; ابزار نيات خير دستگيرى و احسان نيست; انجام دادن خدمت عمومى است كه تبديل به مدرسه و بيمارستان مى‏شود و در كشورهاى پيشرفته تامين وسايل تحقيق در امور پزشكى، انسانى، حمايت از دانشگاهها و ترويج فرهنگ كشور، جايگزين حمايتهاى فردى نخستين شده است.

بخش دوم. ايجاد بنيادهاى خيريه در حقوق خارجى

در كشورهاى اروپايى، وقف به معنايى كه در قوانين ما وجود دارد (حبس عين و تسبيل ثمره) به چشم نمى‏خورد; ولى فكر ايجاد سازمانى كه دارايى آن به هدفهاى خير اختصاص يابد از ديرباز وجود داشته است و هم‏اكنون بنيادهاى خيريه در غالب كشورها، بويژه در آمريكا، سهم بزرگى در امور اجتماعى و سياسى و اقتصادى به عهده دارند و نام برخى از آنها در جهان پرآوازه است: مانند بنياد، (Foundation) (30) نوبل در سوئد و بنيادهاى فورد و راكفلر در آمريكا.

الف. حقوق فرانسه

در فرانسه، بنيادهاى خيريه رشد چندانى نيافت و يكى از مهم‏ترين دلايل آن دشمنى فردگرايان پس از انقلاب با وجود شخصيتهاى حقوقى است كه مى‏توانستند يك هدف سياسى يا مذهبى را تعقيب كنند. قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته است‏خود را از پيشداوريهاى زمان انقلاب 1789 درباره خطرهاى وجود شخصيتهاى حقوقى برهاند و آن را در كنار دولت‏بشناسد. (31) در قرن هجدهم، روح فردگرايى و اقتصاد آزاد با بنيادهاى خيريه نامساعد مى‏نمود. چراكه اين سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراييها مى‏كاست. به همين جهت، انقلاب همه بنيادها را از بين برد. اين دشمنى به تدوين كنندگان قانون مدنى فرانسه نيز به ميراث رسيد. به‏اضافه، آنان با اين فكر كه دارايى بتواند از شخص جدا شود و به دليل اختصاص يافتن به هدف معين، صالت‏يابد مخالف بودند. به پندار آنان، مؤسسان چنين بنيادهايى بايد تنها از قالبهاى موجود حقوقى استفاده كنند; اموالى را كه مايلند به مصرف خاص برسد، به وسيله هبه يا وصيت‏به شخصيتهاى حقوقى موجود تمليك كنند و تحقق هدف خود را به صورت شرط بر متهب يا موصى‏له تحميل نمايند. تنها شوراى دولتى است كه خود را پايبند به سنتها و رويه‏ها و متون مواد نمى‏بيند و در راه ايجاد اين‏گونه مؤسسات تسهيلاتى فراهم مى‏آورد.

در حقوق فرانسه، دارايى نمى‏تواند، بدون اين‏كه به شخص منسوب و به وسيله او اداره شود، زندگى حقوقى داشته باشد. پس هركه مى‏خواهد دارايى جديد به وجود آورد، بايد در انديشه ايجاد شخص مدير و سرپرست آن باشد. بدين منظور و براى تاسيس بنياد حقوقى، بايد از دولت اذنى گرفت كه حاوى تصديق فايده عمومى آن باشد. (32) اين فرمان، كه در واقع به «بنياد» شخصيت‏حقوقى اعطا مى‏كند، پس از اظهار عقيده شوراى دولتى صادر مى‏شود.

با اين شرايط، واقف مى‏تواند از راه هبه يا وصيت تمليكى به تاسيس بنياد مورد نظر بپردازد. نخستين راه با مشكل مهمى روبه‏رو نيست; زيرا مالك مى‏تواند آنچه را مايل است‏به مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصيتى كه از نظر اجتماعى مفيد شناخته شده است‏ببخشد. از اين پس، بنياد خيريه تحقق مى‏يابد و اموال انتقال يافته به آن دارايى، شخص حقوقى محسوب مى‏شود و زندگى حقوقى مستقل مى‏يابد. ولى پيمودن اين راه با مانع عملى روبه‏روست: نخست اين‏كه بنيادها به‏طور معمول به سرمايه فراوان نياز دارند و مؤسس بايد در زمان حيات از تمام يا بخش مهمى از دارايى خود محروم بماند; كارى كه به‏طور متعارف اشخاص از آن پرهيز مى‏كنند. ديگر اين‏كه احتمال دارد مؤسس پيش از تحصيل فرمان اعطاى شخصيت‏به بنياد فوت كند. اين حادثه هبه را باطل مى‏سازد و نقشه‏هاى طرح شده را درهم مى‏ريزد.

راه آسان‏تر اين است كه انتقال دارايى مؤسس به وسيله وصيت انجام پذيرد; چون محروم ساختن وارث، به مراتب، ساده‏تر از گذشتن از تمام يا بخش مهم دارايى در زمان حيات است. به همين جهت، بيشتر مردم وصيت را ترجيح مى‏دهند; ولى رويه قضايى اشكال كرده است كه چون شخص حقوقى در زمان مرگ موصى هنوز ايجاد نشده است، نمى‏تواند موصى له واقع شود. با وجود اين، انديشه‏هاى حقوقى با آن به خالفت‏برخاسته و بند2 از ماده 902 را ناظر به شخصيت انسان مى‏داند نه شخصيت‏حقوقى. بعضى نيز بر راه غيرمستقيم (وصيت‏به شخصيتهاى موجود) ايراد گرفته‏اند: اين جمع كه، عقايدشان به دليل تعارض با مصالح اجتماعى و مخالفت رويه قضايى، در فرانسه مهجور مانده است، خرده گرفته‏اند كه واسطه انتقال موصى‏به به شخص حقوقى، در واقع موصى‏له نيست. زيرا اموال موصى را از او مى‏گيرد و به بنياد مى‏رساند. پس او را بايد وصى شمرد كه مامور اداره دارايى است نه مالك آن; و بدين‏گونه، از زمان فوت تا زمان تمليك به بنياد، اموال موضوع آن بى مالك مى‏ماند و چنين طفره‏اى را حقوق نمى‏پذيرد. به‏اضافه، اين جريان به منزله تمليك به عامل و نماينده شخصى است كه خود اهليت‏براى تملك ندارد. جهت موصى نيز نامشروع است; زيرا بدين وسيله مى‏خواهد برخلاف نهى قانون (ماده 911) به شخصى كه اهليت ندارد، مالى را ببخشد.

اين ايرادها را موافقان رويه قضايى پاسخ گفته‏اند و سرانجام، مصلحت عمومى را بر منطق حقوقى ترجيح داده‏اند:

1. اين ايراد كه واسطه انتقال دارايى به شخص حقوقى در واقع موصى‏له نيست و مالك اموال نمى‏شود، در صورتى مورد پيدا مى‏كند كه تعهد موصى له درست‏به اندازه تمليك باشد و او ناچار شود همه آنچه را به دست آورده است‏به شخص حقوقى انتقال دهد. در اين فرض نيز، در مالكيت او نبايد ترديد كرد. شرايطى كه بر موصى‏له تحميل مى‏شود، هر اندازه سنگين باشد، در زمره ديون او درمى‏آيد و از حق عينى كه بر اموال تملك شده پيدا كرده است نمى‏كاهد. به همين جهت، خطر اصلى در استفاده از اين راه غيرمستقيم، وثيقه قرار گرفتن اين اموال براى ديون اوست كه احتمال دارد به وسيله طلبكاران ضبط شود و موصى‏له فرصت اجراى تعهد در برابر شخص حقوقى را نيابد. همچنين احتمال تفريط موصى‏به وسيله او يا ورثه‏اش (در صورت فوت پيش از تمليك) خطر ديگرى است كه تحقق آرمان موصى را تهديد مى‏كند.

2. در مورد وصيت همراه تعهد، برخلاف تمليك به عامل شخص بى‏اهليت، هيچ‏گونه تصنع و صورت سازى‏اى به چشم نمى‏خورد و موصى از راهى مشروع و قانونى استفاده مى‏كند. بويژه آن كه موصى به مقدمه‏چينى دست نمى‏زند كه مالى را به شخص مجهول تمليك كند; بلكه سببى مى‏سازد كه شخص حقوقى بتواند، پس از احراز شخصيت و اهليت، موصى‏به را به دست آورد. درباره نامشروع بودن جهت وصيت نيز، به گونه‏اى كه عنوان شده است، همين پاسخ كافى است. چراكه اجراى هدف موصى سرانجام به تملك شخص بى صلاحيت نمى‏انجامد.

هدف موصى، از نظر گريز از رويه محاكم كه وصيت‏به نفع شخص حقوقى آينده را باطل شمرده‏اند، نامشروع است; ولى دادگاهها در اين باره سخت‏گيرى نمى‏كنند و بارها وصيت همراه با تعهد تمليك به بنيادهايى را كه در آينده به وجود مى‏آيد نافذ شناخته‏اند. (33)

بايد افزود كه هرگاه هدف از ايجاد مؤسسه‏اى، نگاهدارى و تيمار كودكان و بيماران و از كارافتادگان باشد و دست‏كم ده تن را بپذيرد، قانون 14 ژانويه 1933 تسهيلاتى براى ايجاد آن قائل شده است: چنين مؤسسه يا انجمنى اهليت قبول هبه و وصايايى را كه به سود هدف خير مى‏شود، دارد. (34)

ب. در ساير كشورها

در حقوق آلمان (مواد 80 تا89 قانون مدنى) پذيرفته شده است كه مجموعه‏اى از اموال، به دليل اختصاص يافتن به هدف معين، ممكن است دارايى مستقلى شود و زندگى حقوقى ويژه خود را آغاز كند. وجود بنيادها، (Foundations) وابسته و محدود به اذن مقامهاى ادارى است; ولى اين اذن به گذشته سرايت مى‏كند و در صورتى كه وقف به موجب وصيت انجام پذيرد، از روز فوت موصى، به‏بنياد شخصيت‏حقوقى مى‏دهد. بدين‏ترتيب، هرگاه مؤسس براى ايجاد آن به دارايى خود وصيت كند، موصى به‏طور مستقيم به شخصيت‏حقوقى موجود مى‏رسد و طفره در مالكيت رخ نمى‏دهد.

حقوقدانان آلمانى به آسانى پذيرفته‏اند كه براى ايجاد يك مؤسسه مفيد اجتماعى هيچ ضرورتى ندارد كه دارايى مؤسس به شخص موجود تمليك شود; وقف و اختصاص، خود دليل وجود است و نيازى به صورت سازى نيست. (35) نزد اينان، اموال وقف شده دارايى يك شركت تلقى نمى‏شود، بلكه خود مؤسسه‏اى است مستقل، بدون اين‏كه شخصى مالك آن باشد.

بدين ترتيب، مفهوم وقف در حقوق آلمان و ايران بسيار به هم نزديك است; چرا كه در هردو، تكيه بر اصالت اموال است و اين اموال به هيچ شخصى تعلق ندارد. (36) منتها، تفاوت در اين است كه در حقوق ما عين مال موقوف «حبس‏» مى‏شود و متولى نمى‏تواند آن را به ديگرى منتقل سازد، ولى در حقوق آلمان مجموعه اموالى كه به وقف اختصاص داده شده، خود يك «دارايى‏» با تمام مختصات نظرى آن است; يعنى مفهومى است كلى و مستقل از اجزاء آن. و همين فرض باعث مى‏شود كه مؤسسه وقف، زندگى حقوقى متحرك پيدا كند و امكان گسترش داشته باشد. با وجود اين، در مقابل اين امتياز، وجود شخصيت‏حقوقى براى وقف در آلمان نيز موكول به اذن دولت است، در حالى كه حقوق ما چنين قيدى ندارد و همين كه مالى از جانب مالك آن وقف و به تصرف موقوف عليهم داده شد، خود مؤسسه‏اى مستقل است. منتها چون در وقف بر غيرمحصور و مصالح عمومى (وقف عام)، حاكم بايد وقف را بپذيرد، نظارت مقامهاى عمومى نيز درباره فايده ايجاد موقوفاتى كه به سود جامعه تاسيس مى‏شود معمول خواهد شد.

در حقوق سويس، اين تفاوت اخير از ميان رفته است (مواد 80 به بعد قانون مدنى). زيرا در عين حال كه قانون مدنى سويس براى وقف، راه‏حلى مانند حقوق آلمان دارد، ايجاد بنياد موكول به اذن دولت نشده است. منتها دولت‏بر اداره اوقاف، جز به صورت بنيادهاى مذهبى و خانوادگى، نظارت دارد و از اين حيث‏به حقوق ايران نزديك‏تر شده است. قانون مدنى برزيل (مواد 24تا30) نيز از همين مبنا پيروى كرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت كامل دارد.

1. نقل ترجمه از: محمدعلى فروغى، سير حكمت در اروپا، چ‏2، ج‏3، ص‏89.

2. در حديث نبوى آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة: ولد صالح يدعو له وعلم ينتفع به بعد موته وصدقة جاريه‏» (نقل از: ملحقات عروة الوثقى، ج‏2، ص‏184). صاحب جواهر نيز از مسالك و تذكره نقل كرده است كه علما گفته‏اند: «المراد بالصدقة الجارية، الوقف‏» (ج‏28، ص‏2) كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج‏2، ص‏69.

3. نويسنده در مشهد به وقفنامه‏هايى برخورد كرده يا شنيده است كه از جهت موضوع بسيار خواندنى و عبرت‏انگيز است: از جمله، وقف براى تهيه جهيزيه دختران يتيم و فقير، وقف براى تهيه كوزه‏هايى كه خدمتكاران در هنگام بردن آب به سهو مى‏شكنند، وقف براى تهيه پول گوشتى كه خدمتكار خريده و كدبانوى خانه نپسنديده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا(ع)، وقف بر اسكان اين زائران، وقف بر تعميرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف براى تامين مخارج طلاب... و مانند اينها.

4. علاوه بر اسلام، كه در آن وقف جاى شايسته‏اى در فقه و اخلاق دارد، در روم نيز وقف وجود داشته و وسيله تحقق هدفهاى مذهبى بوده است (مازو، دروس حقوق مدنى، ج‏4، ص‏15-14); بويژه در دوران مسيحيت كه جنبه مذهبى به خود گرفته است (پلنيول و ريپر، ج‏5، به وسيله تراسبو و لوسوآرن، ش‏905). با وجود اين، درباره سوءاستفاده از اين نهاد حقوقى و اجتماعى مفيد و اين‏كه چگونه اوقاف عام وسيله بهره‏بردارى نامشروع متنفذان گشته و در راه اميال آنان به‏كار مى‏رود، و وقف خاص وسيله فتنه و فساد بين اقارب شده است، رجوع شود به: محمدحسين كاشف‏الغطاء، تحرير المجلة، ج‏5، ص‏69.

5.اقتباس از حديث نبوى «حبس الاصل و سبل الثمره‏» (مستدرك، ج‏2، ص‏511). در اين باره، بويژه ر.ك: شيخ يوسف بحرانى، حدائق الناضرة، ج‏22، ص‏126 به بعد. علامه حلى در كتاب تحريرالكلام، ج‏1، ص‏284 در تعريف وقف مى‏نويسد: «عقد يقتضى تحبيس الاصل واطلاق المنفعة‏» كه در واقع تعريف عقد و وقف است; همچنين ر.ك: سيد محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏1، در ترجيح تعريف....

6. قول مشهور در فقه اماميه، كه بعضى مانند صاحب غنيه و سرائر، ادعاى اجماع بر آن كرده‏اند (نقل از جواهر الكلام، ج‏28، ص‏88. شيخ طوسى، خلاف، ج‏2، ص‏327 علامه حلى، قواعد، وقف سيد محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏78) با وجود اين، براى ديدن نظر مخالف كه وقف را مقيد ساختن ملكيت واقف مى‏داند نه فك ملك از او، رجوع شود به: تحرير المجلة، ج‏5، ص‏71.

7. درباره بطلان وقف منفعت و دين، در فقه ادعاى اجماع شده است: ر.ك: سيد محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏72.

8. براى ديدن شرايط مال موقوف، ر.ك: علامه حلى، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعة: ان يكون عينا مملوكة يصح الانتفاع بها مع بقائها ويمكن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏70.

9. در حقوق فرانسه، چون مالكيت از مفاهيم وابسته به شخص است و جمع اموال نمى‏تواند شخصيت‏حقوقى به وجود آورد، براى تحقق هدفهاى خير مالك، يا بايد آن را به شخصيتهاى حقوقى موجود بخشيد يا در نخستين گام، بنيادى با شخصيت‏حقوقى و اجازه دولت‏به وجود آورد و آن‏گاه مال مورد نظر را به اين شخصيت هبه كرد و وقف مال به‏طور مستقيم امكان ندارد (مازو، همان كتاب). تنها در حقوق آلمان و سويس و قوانين جديدتر است كه شخصيت‏حقوقى اموال را كه اختصاص به هدفى معين يافته است پذيرفته‏اند; كه در ادامه، تفصيل آن را خواهيم ديد.

10. الظاهر من كلام الاكثر هو اشتراط الدوام فى الوقف، و قد تقدم فى اخبار وقوف الائمه(ع) مايدل عليه: حدائق، ج‏22، ص‏134.

11. در اين باره، ر.ك: ناصر كاتوزيان، عقود معين، ج‏3، ش‏71.

12. شهيد ثانى، مسالك، ج‏1، ص‏244.

13. ابوالصلاح، فقيه امامى در كافيه (نقل از: جواهر، ج‏28، ش‏88) و از متاخران، شيخ محمدحسين كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج‏5، ص‏71، و از فقهاى عامه، مالك و اقليت از شافعيها (ابن قدامه، المغنى، ج‏6، ص‏4).

14. حديث نبوى: «حبس الاصل و سبل الثمر».

15. شيخ محمدحسن نجفى،همان; شهيد ثانى، مسالك، ج‏1، ص‏356 بعضى در مورد زوال ملك از واقف دعوى اجماع كرده‏اند: سيد محمدجواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏88.

16. سيد محمدكاظم طباطبايى، ملحقات عروة الوثقى، ج‏2، ص‏232.

17. سيد محمدكاظم طباطبايى، همان، ص‏233. علاوه بر آنچه گفته شد، اين نويسنده خبرى از معصوم نقل مى‏كند كه قطع رابطه ملكيت‏با واقف را مى‏رساند. متن خبر اين است كه «صدقة بتلا بتا» و سيد محمدكاظم در معنى آن مى‏نويسد: «اى منقطعة عن صاحبها الاول و مبانة عنه، فان البت والبتل بمعنى القطع‏»، ص‏232.

18. محقق، شرايع، كتاب وقف; علامه حلى، قواعد; محقق ثانى، جامع المقاصد، ج‏1، ص‏52; شيخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ص‏2، ص‏88 به بعد; مامقانى، مناهج المتقين، ص‏325 و از فقهاى عامه: ابن قدامه، المغنى، ص‏7.

19. مانند اين ايرادها بر كسانى هم كه وصيت‏بر جهات را در زمره وصاياى تمليكى آورده‏اند وارد است. شگفتى در اين است كه صاحب جواهر كه بيش از همه بر اثبات مالكيت موقوف عليهم در اوقاف عمومى اصرار دارد (ج‏28، ص‏91)، در وصيت متوجه اين اشكالها هست و به همين دليل وصيت‏بر جهات عمومى را در شمار وصاياى عهدى آورده است (ناصر كاتوزيان، وصيت، ش‏11).

20. علامه حلى، قواعد، كتاب وقف، به اين عبارت: «ثم ان كان مسجدا فهو فك ملك كالتحرير و ان كان على معين فالاقرب انه يملكه وان كان على جهة عامة فالاقرب ان الملك لله تعالى‏»; شهيد ثانى، مسالك، ج‏1، ص‏356-357; شيخ يوسف بحرانى، حدائق، ج‏5، ص‏484-485; ابن‏ادريس (نقل از: مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏78).

21. تفكيك بين وقف بر مسجد (فك ملك) و وقف عام (ملك خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولى در مسالك هردو را در شمار ملك خدا و در يك تقسيم آورده است و از بعض فقها نقل شده است كه همه موقوفات، اعم از عام و خاص، را بيرون از مالكيت واقف و موقوف عليه و ملك خدا مى‏دانند (نقل از سيد محمدكاظم طباطبايى، همان، ص‏232); شمس‏الدين محمد رملى، نهاية المحتاج، ج‏5، ص‏385، ابن‏قدامة، المغنى، ج‏6، ص‏6 (در مورد حنبلى‏ها). شيخ طوسى در مبسوط اين نظر را به قومى از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الكرامة).

22. ملحقات عروة‏الوثقى، ج‏2، ص‏232 و233.

23. اين تعبير در جواهر، ج‏28، ص‏91، نيز ديده مى‏شود كه مرحوم طباطبايى اقتباس و تكميل كرده است.

24. همان كتاب، ص‏209-210.

25. محمدحسن نجفى در جواهر، ج‏28، ص‏2، از صحاح نقل مى‏كند كه گفته است: «سبل فلان ضيعته اى جعلها فى سبيل الله تعالى‏» و تعبير وقف به «صدقة جاريه‏» در اخبار و نوشته‏هاى بعض از فقها (شهيد در دروس، نقل از جواهر) اين معنى را تاييد مى‏كند. براى مطالعه بيشتر در زمينه لزوم نيت تقرب در فقه، ر.ك: سيد محمدجواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏25.

26. محقق در شرايع، در تعريف وقف مى‏نويسد: «عقد ثمرته تحبيس الاصل واطلاق المنفعة‏» و متاخران از او تقليد كرده‏اند. همچنين ر.ك: علامه حلى، تحرير الاحكام، ج‏1، ص‏28: «عقد يقتضى تحبيس الاصل واطلاق المنفعة‏».

27. شيخ محمدحسين كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج‏5، ص‏73.

28. شيخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج‏28، ص‏708 سيد محمد كاظم طباطبايى، عروة‏الوثقى، (ملحقات)، ج‏2، ص‏186.

29. علامه حلى، قواعد (مفتاح الكرامة، ج‏9، ص‏31); سيد محمدكاظم طباطبايى، همان; محقق، همان، شيخ يوسف بحرانى، حدائق، ج‏5، ص‏469; شهيد ثانى، مسالك، ج‏1، ص‏354; محقق قمى، جامع الشتات، ص‏365; رملى، نهاية المحتاج، ج‏5، ص‏364، ص‏201. براى ديدن نظر مخالف، ر.ك: علامه حلى، تذكره، ج‏2، وقف; شيخ محمدحسن نجفى، همان، ص‏70 كه انتفاع واقف از اموالى را كه از ملكيت‏خارج مى‏شود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز مى‏داند و در جايى كه وقف به عنوان تمليك بر كلى است، مانند وقف بر فقرا يا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف عليهم نمى‏داند و انتفاع او را مجاز نمى‏شمرد. همچنين از نويسندگان حقوق مدنى: رجوع شود به: دكتر سيدحسن امامى، ج‏1، ص‏136.

30. واژه، (Foundation) به دو معنى عام و خاص به كار رفته است: به معنى عام، اختصاص دادن توده‏اى از اموال به هدف معين است و ناظر به تصرفى است كه اثر آن ايجاد بنيادهاى خير است. ولى در معنى خاص، شخصيت‏حقوقى ايجاد شده به منظور تحقق هدفهاى خير و احسان است: ر.ك: مازو و برتون، (Breton) ،دروس حقوق مدنى، ج‏4، ش‏1413.

31. مازو، همان، ج‏4، ش‏1414.

32. Le decret de reconnaissance d| utilite publique

33. مازو، همان، ص‏570. به اضافه، در اين باره كه آيا مى‏توان بدون كسب اذن دولت و از راه تشكيل شركتهاى مدنى و انجمنها، بنيادهاى خيريه را به وجود آورد، ايرادهاى زيادى شده است كه طرفداران رويه قضايى به آن پاسخ داده‏اند (پلنيول و ريپر، همان).

34. در اين باره، ر.ك: مازو و برتون، ش‏1422، ص‏631.

35. پوختا، (Puhcta) ،روث، (Roth) ،ويندشيد، (Windsheid) ،نقل از پلنيول، و ريپر، پاورقى‏1، ص‏1169، همان.

36. بى‏گمان، اين نزديكى بر مبناى نظريه‏اى است كه در متن اصلى درس پذيرفته شده، ولى طبق عقيده مؤلفانى كه عين موقوفه را ملك موقوف عليهم يا واقف مى‏دانند، بين دو حقوق آلمان و ايران شباهتى وجود ندارد.