تأثيرگذارى و تأثرپذيرى فقه و حقوق از يك‏ديگر

مصطفى ميراحمدى زاده

فصل دوم: تأثيرگذارى و تأثرپذيرى فقه و حقوق از يك‏ديگر

يكى از موضوعات مهم، رابطه فقه و حقوق بررسى اثرهايى است كه اين دو علم بر يك‏ديگر داشته‏اند. فقه اسلامى چنان‏كه معلوم است در ساختن قواعد حقوقى در كشورهاى اسلامى نقش بسيار مهمى دارد و منظور ما از تأثير فقه در حقوق بررسى اين نوع از تأثير نيست، بلكه مراد آن است كه بدانيم فقه به عنوان يك مكتب حقوقى در مقابل ديگر مكاتب و نظام‏هاى حقوقى در جهان چه تأثيراتى داشته و چه تأثراتى را قبول كرده‏است در اين‏جا دو نظريه كلّى ارائه شده است:

1 - تأثير پذيرى فقه از حقوق خصوصاً از حقوق رومانى؛

2 - تأثيرگذارى فقه در حقوق؛

اين بخش از تحقيق، نقل اقوال ايشان و نقد گوشه‏هايى از نظريات هر گروه را نشان مى‏دهد و در نهايت سعى بر آن است كه نشان دهيم فقه در مقابل حقوق چه درصدى از استقلال را دارد؟ البته اين گفتار فقط بخش كوچك از اصل بحث را ترسيم كرده است.

الف - نظريات قائلين به تأثير حقوق در فقه

دى بوير، مستشرق هلندى مى‏گويد:

بعد از فتح بلادى كه داراى تمدن قديمى بودند به دست مسلمانان حاجاتى پديد آمد كه در اسلام سابقه‏اى نداشت و جامعه ساده عرب دچار مسائلى شد كه در شرع، ارشاد دقيقى نسبت به آن نبود... و قانون رومانى تأثير زيادى در برداشت‏هاى حقوقى مسلمانان در سرزمين شام و عراق كه از ولايات امپراطورى رومانى در قديم بوده‏اند، داشته‏است. (18)

كارادى فو اهل فرانسه مى‏گويد:

چون دمشق مركز خلافت بود فقه در معرض تأثير پذيرى از قوانين بيزانسى بود. (19)

محمد صدر مى‏گويد:

اولين كسى كه ادعا كرد فقه اسلامى از قانون رومانى اقتباس شده «دو مى‏نى كوكاتيسكى» مى‏باشد. وى در سال 1865م. در كتابى كه به نام «قوانين عثمانيه عامه و خاصه» به زبان ايتاليايى نوشت، گفت: شباهت‏هاى متعددى بين قوانين اسلامى و قوانين رومانى است و گمان مى‏رود كه مسلمين اين قوانين را وارد فقه اسلامى كرده و به صورت احاديثى به نبى اكرم(ص) نسبت داده‏اند. (20)

شيلدن ايموز (21) در كتابش به نام Rommon civil law گفته‏است:

فقه اسلامى از قوانين رومانى تا حد زيادى متأثر شده‏است و استدلال كرده‏است كه قرآن كريم احكام قليلى را در بردارد به طورى كه نمى‏تواند اساس براى هيچ قانونى باشد و بعد گفته‏است: قرآن فقط داراى يازده قانون است و آن‏ها را شمرده‏است... . (22)

مستشرق مشهور دكتر كارل بروكلمان در كتابش به نام «تاريخ ادب عربى» نوشته‏است:

... اين حركت عقليه در مدينه، در اوايل عصر اموى شروع شد و عرف اهل مدينه در احكام و قانون‏گذارى در بعضى از نواحى موافق با چيزى بود كه در ممالك روم جريان داشت بعد از آن فقهاى مدينه تلاش كردند كه عرف را بر اصول اسلام تطبيق كنند... (23)

چنان‏كه «هيفننج» گفته‏است:

ترتيب مواد فقهى در نزد حنفيه حكايت از ترتيب منشأ آن مى‏كند كه آن تلمود يهود است. (24)

و يا اين‏كه گفته‏اند كلمه Juris (جوريس) به معناى فهم و معرفت و حكمت است و كلمه فقه شبيه به اين اصطلاح مى‏باشد و مسلمانان اين معنا را از غربى‏ها گرفته و خودشان اين‏اصطلاح را نداشته‏اند. (25) موارد گفته شده و غير آن از ادله‏اى است كه ايشان بر تأثيرپذيرى فقه اسلامى از حقوق رومانى اقامه كرده‏اند.

خلاصه گفتار اين گروه در اين چند نكته است:

1 - شباهت بعضى از قواعد فقه اسلامى با بعضى از ابواب حقوق رومى نشان‏دهنده تأثر فوق است؛ مثل «البينة على المدعى و اليمين على من انكر».

2 - ارتباط مسلمانان بعد از فتوحات بلاد امپراطورى بيزانس موجب سرايت قواعد حقوقى آنان در فقه شد.

3 - حقوق رومى سابقه بيش‏ترى از فقه اسلامى داشته پس تأثيرات از اين ناحيه‏است.

4 - تماس مسلمانان با يهود موجب اخذ آراى موجود در تلمود شده‏است.

5 - كلمه فقه از معادل خود يعنى كلمه Juris گرفته شده‏است.

ب - نظريات قائلين به تأثير فقه در حقوق

از طرف ديگر گروهى از فقها و حقوق‏دانان مسلمان نه تنها قائل به استقلال شريعت و فقه اسلامى مى‏باشند، بلكه مواردى از تأثير فقه اسلامى بر ديگر نظام‏ها را متذكر شده‏اند. اين نظريه از طرف استاد فائز خورى در كتاب «الحقوق الرمانيه» و استاد عارف نكدى در رساله «القضاء فى اسلام» و حضرت شيخ محمد سليمان در رساله «باىّ شرع نحكم» و ديگران داده شده‏است. (26)

استاد دكتر عبدالرزاق سنهورى و دكتر احمد حشمت ابوسنيت، در مقارنه بين شريعت و قانون رومانى گفته‏اند:

شريعت اسلامى در طريق رشد و نمو خود راه حقوق رومانى را نپيموده‏است. اين نظام حقوقى در ابتدا به صورت عادات رايج بود و از طريق دعاوى و قوانين اجرايى و شكلى رشد يافت، اما شريعت اسلامى به صورت كتاب آسمانى و وحى نازل شد و از طريق قياس منطقى رشد پيدا كرد، جز آن‏كه فقهاى مسلمان يك برترى بر حقوق‏دانان رومى بلكه بر تمامى حقوق‏دانان عالم دارند و آن اين‏كه در دست ايشان اصول و مبادى عامى است كه اصول احكام بوده و اصول فقه ناميده مى‏شود. (27)

وجود علمى به نام اصول فقه از مهم‏ترين تفاوت‏هاى فقه و حقوق است؛ چه اين‏كه اين علم در ديگر نظام‏هاى حقوقى وجود ندارد و ما دليل اصلى آن را در مباحث منابع و روش‏شناسى متذكر شديم. يا اين‏كه گفته شده‏است:

تشريع اسلامى از تشريعات قديمى مستقل است و اين شريعت در بسيارى از جوانب بر ديگر نظام‏هاى حقوقى برترى دارد و از آن قبيل نظام حسبه و نظام عقاب با تعزيرات است كه عبارت است از: ترك تحديد عقوبت از جهت نوع و مقدار، و قاضى با توجه به جهات مختلف مثل حالت مجرم حكم را صادر مى‏كند. اين از امتيازات فقه اسلامى است و بزرگان علماى حقوق جنايى را در زمان حاضر به خود فرا مى‏خواند. (28)

نويسنده كتاب «فلسفه قانون‏گذارى در اسلام» نكته جالبى را متذكر مى‏شود و مى‏گويد:

به هر حال برخى از تئورى‏هاى قانونى لاتين در حقوق روم سابقه نداشت و آن‏ها را پس از دوره نهضت اروپا، شارحان و مفسران تحصيل كرده مدرسه بولونياى ايتاليا و مدارس اروپايى ديگر پديد آوردند. گمان قوى مى‏رود كه آنان از تعليمات حقوقى غرب از طريق اندلس و غيره استفاده كرده باشند، هم‏چنان‏كه از بازرگانى و صنايع غرب از راه شهرهاى مجاور درياى مديترانه نيز متأثر شدند و از آن روزگار تاكنون كتاب‏خانه‏هاى اروپا سرشار از كتاب‏ها و دست‏نويس‏هاى عربى است و حتى كلمات فراوانى از زبان عرب وارد زبان‏هاى اروپايى شده‏است. تنها ذكر يك نمونه مى‏تواند گفتار ما را كاملاً تأييد كند.

در تاريخ قانون بازرگانى ثابت است كه مسلماً پيش از قرن دوازدهم، اروپا و قانون بازرگانى آن، با سفته و برات آشنايى نداشت در صورتى كه اين دو نوع سند در كليه كتاب‏هاى فقه اسلامى خصوصاً كتب حنفى از قرن هشتم ميلادى به بعد شناخته شده، به شمار مى‏رفت و اين دو سند به قول «گرس بف» (29) پس از چهار قرن به هنگام جنگ‏هاى صليبى از طريق اندلس كه در آن روزگار شهرى عربى بود و هم‏چنين از راه ايتاليا به اروپا راه يافت. از اين رو گفته‏اند كه كلمه اوال ( Aval ) فرانسه كه بعضى ظهرنويسى سفته به وسيله پشت‏نويسى و امضا بر سبيل ضمانت به كار مى‏رود از كلمه حواله عرب مشتق است و نيز كلمه اوارى ( Avaries ) كه در قانون بازرگانى دريايى فرانسه به معنى خسارات‏هاى دريايى به كار مى‏رود از كلمه عوار عربى مأخود است. (30)

نويسنده فوق در تأكيد نظريه خويش ادامه مى‏دهد:

چنان‏چه به نظريه بينات كه علماى قرون وسطى به تدوين آن خصوصاً در اسپانيا پرداختند نگاه كنيم، خواهيم ديد كه اغلب آن‏ها با نظريات موجود در حقوق اسلام همانند است و به طورى كه در چندين مثال متذكر شديم پاره‏اى از آن‏ها منقول از فقه اسلامى است. (31)

نويسنده كتاب «مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام» ضمن آن‏كه مواردى از حقوق عمومى را در فقه اسلامى بيان مى‏كند، در نهايت مى‏گويد:

نتيجه، اين مسائل اثبات مى‏كند كه در حقوق اسلام فكر حقوق عمومى و خصوصى به حد كمال پخته بوده‏است و معلوم نيست كه سيستم حقوقى روم اين تقسيم را ابتكار كرده‏باشد. (32)

تفصيل نظريات هر يك از دو دسته، گرچه ارزش‏مند است، ولى ما به همين مقدار بسنده مى‏كنيم و با نقدى مختصر نتيجه‏اى از مباحث گذشته مى‏گيريم.

نقد و نتيجه

آن‏چه كه بعضى از مستشرقين به فقه اسلامى نسبت داده‏اند، ناشى از عدم اطلاع كافى بر مبانى و منابع و روش استنباط فقه اسلامى است. در كتاب «مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام» مى‏خوانيم:

اروپاييان كه درباره حقوق اسلام كتاب‏هاى مختصر و ناقص نوشته‏اند هرگز به طور رسمى دانشجوى علم فقه نبوده‏اند و در مدارس اسلامى درس نخوانده‏اند، صرفاً در برخوردهاى با دانشجويان مسلمان جهان و حشر و نشر با مسلمين خصوصاً مسلمانان شمال آفريقا اطلاعات بسيار ناقص و بى‏ارزشى به دست آورده‏اند... (33)

از بهترين ادله بر اين‏كه قضاوت‏هاى ايشان در مورد تأثير فقه اسلامى از قوانين رومى عجولانه است، يكى منقولات گروهى از خود ايشان است كه اين تأثير را رد كرده‏اند و ديگر جواب‏هايى است كه به هر يك از ادله ايشان داده شده‏است. جى.اچ.بوسكى در مجله «معارف الشهريه الارديه» مى‏گويد:

... فقه اسلامى داراى يك اصل مستقلى است و هيچ قانون بيگانه‏اى بر آن اثر نداشته‏است. (34)

و جرجى زيدان مى‏گويد:

از مطالب گذشته فهميده مى‏شود كه همانا مسلمانان، فقه خود را تدوين كرده‏بودند و آن را محكم كرده و احكامش را در پايان قرن دوم از تأسيس دولتشان استنباط كرده‏بودند، و اين عمل براى هيچ يك از دول اتفاق نيفتاده‏بود. (35)

و دكتر سى. اى. نال لينو ايتاليايى مى‏گويد:

فقه اسلامى هيچ اثرى از قانون رومانى نپذيرفته‏است نه كم و نه زياد. (36)

همان‏طور كه ملاحظه مى‏شود نظريه‏اى واحد در ميان حقوق‏دانان و مستشرقين غير مسلمان درباره فقه اسلامى ارائه نشده‏است و بعضى از آرا از عدم تأثر فقه اسلامى از حقوق رومانى حكايت مى‏كند.

علاوه بر اين، ادله گروه اول نيز ناقص و نارسا است؛ مثل اين‏كه گفته شده كلمه فقه از معادل Juris گرفته شده‏است. در معناى فقه در فصل اول گفتيم كه اين كلمه در آيات و روايات استعمال فراوان دارد و معنا ندارد بگوييم اين كلمه به صرف مشابهت، از زبان بيگانه گرفته شده‏است.

درست است كه ميان بعضى از قواعد حقوقى اسلام و قانون روم شباهت‏هايى است، ولى اثبات اخذ يكى از ديگرى چندان آسان نيست و به قول دكتر محمصانى:

تنها مشابهت ميان دو قانون چه ارزشى مى‏تواند داشته‏باشد؟ آيا اين تشابه را مى‏توان دليل كافى بر اقتباس يكى از ديگرى دانست؟ آيا وجود پاره‏اى سازگارى‏ها بين دو شريعت حاكى از اين است كه يكى از ديگرى گرفته شده‏است؟ ترديدى نيست كه تنها همانند بودن كافى براى اثبات قضيه نيست و تفسير اين امر نيازمند به تفصيل ميان قواعد كلى و احكام جزئى است. (37)

مسلماً زندگى قانون‏مند در هر كشور و منطقه قواعدى خاص را مى‏طلبد و امكان دارد ميان دو كشور ولو هيچ رابطه‏اى با هم نداشته‏باشند اتحاد و يگانگى در برخى از قوانين وجود داشته‏باشد، و اگر قرار باشد ادعاى بدون دليل صورت گيرد هر كدام مى‏توانند عين مدعاى طرف مقابل را بگويند.

استاد شيخ عبدالله مراغى در مقاله‏اى تحت عنوان «الفقه الاسلامى و الفقه الرومانى لا تأثر بينهما» ثابت مى‏كند كه هر يك از دو نظام حقوقى اسلام و رومانى مستقل از يك‏ديگر هستند و ربطى به يك‏ديگر ندارند. وى مى‏گويد:

فقه اسلامى در جزيرة العرب به وجود آمد و اساس آن وحى موجود در قرآن كريم است كه بر طبق حوادث به تدريج نازل مى‏شد و اين كتاب بخشى از قواعد فقهى در ابواب عبادات، معاملات، احوال شخصيه و عقوبات، مسائل جنگ و صلح و ارث را در بردارد و مسلمانان در ابتداى اسلام هيچ خبرى از حقوق روم نداشتند، و بعد از قرآن هم سنت رسول‏خدا بود كه در قضيه فرستادن معاذ بن‏جبل براى تعليم احكام هم بدان اشاره شده‏است، چنان كه او گفت بعد از قرآن به سنت رسول خدا(ص) عمل مى‏كنم و كم‏كم كتاب وسنت و اجماع و قياس از منابع فقه اسلامى شد و فقهاى مسلمان نه در نزد حقوق‏دانان رومانى درس خواندند و نه كتابى از ايشان را مطالعه كردند. همين‏طور كه فقه اسلام رشد مى‏كرد حقوق رومانى در حال سقوط و اضمحلال بود، بلكه جميع مورخين مى‏گويند: در آن دوره حقوق رومانى حتى در نزد اروپاييان مجهول بود و قوانين بسيار كم در دست عده‏اى وجود داشت... (38)

و در عدم تأثر فقه رومانى از فقه اسلامى مى‏گويد:

و شبهه بعضى از قائلين به تأثر حقوق رومانى از فقه اسلامى برگشتش به اين است كه رومى‏ها وقتى كه خواستند قوانين الواح دوازده‏گانه را درست كنند يك گروهى را تشكيل دادند. مورخين اتفاق دارند كه اين گروه عالمان به حقوق يونانى بودند و كثيرى از قواعد مقرره در الواح دوازده‏گانه از قوانين صولون كه در مصر تدريس مى‏شد اخذ شده‏بود و در نتيجه قوانين مصرى اثر غير مستقيم بر قوانين رومانى داشتند. اگر اين نظريه هم درست باشد ربطى به تأثير فقه اسلامى بر فقه رومانى ندارد؛ چون اصلاً فقه اسلامى در اين تاريخ در روى زمين وجود نداشته‏است و قانون الواح دوازده‏گانه در قرن چهارم قبل از ميلاد و قبل از نه قرن از ظهور اسلام وضع شده‏است. (39)

در بحث تأثير و تأثر فقه و حقوق از يك‏ديگر بحث بسيار بيش‏تر از آن چيزى است كه مطرح شد، ولى در عين حال هيچ اشكالى ندارد يك نظام حقوقى زنده و فعال در طول زمان هم اثر بگذارد و هم اثر بپذيرد و به رشد و بالندگى بيش‏تر برسد. ولى اين‏كه گفته شود فقه اسلامى از اساس هيچ چيز نداشته و حتى كلمه فقه را هم از معادل خارجى خود گرفته هيچ منطقى به نظر نمى‏رسد و ما در بخش دوم از جهات مختلف، فقه اسلامى را با حقوق مقايسه كرديم و ديديم فقه به عنوان يك نظام حقوقى داراى روش‏ها و قواعد پيش‏رفته است. در آخر منصفانه است كه بگوييم با توجه به قراين و شواهد و وضعيت موجود فقه و حقوق اين دو كم و بيش بر يك‏ديگر، به عنوان دو نظام مستقل، تأثيراتى داشته‏اند.

18. محمد مختار القاضى، مقاله«استقلال الشريعة الاسلاميه عن القانون الرومانى و منطق اليونان» فقه در آينه مطبوعات ، ج 43، ص 318).

19. همان، ص‏319.

20. محمد صدر، مقاله «شبهات حول الفقه الاسلامى» (فقه در آينه مطبوعات، ج‏43، ص‏355).

21 . Sheldon Amos .

22. محمدصدر، همان، ص‏356.

23. محمد صدر، همان، ص‏358.

24. همان.

25. همان، ص‏362.

26. ر.ك: صبحى محمصانى، فلسفه قانون‏گذارى در اسلام، ص‏236.

27. ر.ك: همان .

28. همان، ص‏93.

29 . Grass boff .

30. صبحى محمصانى، فلسفه قانون‏گذارى در اسلام، ص‏243.

31. همان، ص‏244.

32. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏8.

33. همان، ديباچه.

34. محمد صدر، مقاله «شبهات حول الفقه الاسلامى»(فقه در آينه مطبوعات، ج‏43، ص‏365).

35. جرجى زيدان، تاريخ آداب اللغة العربية، ج‏2، ص‏144.

36. محمد صدر، همان.

37. صبحى محمصانى، فلسفه قانون‏گذارى در اسلام، ص‏241.

38. ر.ك: عبداللَّه مراغى، مقاله «الفقه الاسلامى و الفقه الرومانى لاتأثر بينهما» (فقه در آينه مطبوعات، ج‏43، ص‏370).

39. همان، ص‏375.

بخشي از كتاب رابطه فقه و حقوق