لطفا منتظر باشید ...
فقه و حقوق بين‌الملل
ناصر قربان‌نيا اشاره
با نگاهي دقيق به فقه آشكار مي‌گردد كه فقه مجموعه قواعدي است كه عملاً بر كليه جنبه‌هاي زندگي آدمي اعم از مادي و معنوي ناظر است. بر اين مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولتها در زمان جنگ و صلح و حالت بيطرفي نيز بخشي از فقه را تشكيل مي‌دهد؛ چه آنكه بي‌ترديد تمامي فقه اسلامي عهده‌دار هدايت رفتار مسلمانان است و رفتار حاكم اسلامي در روابط بين‌الملل نيز بخشي از آن محسوب مي‌شود. اجتماعي بودن اسلام ويژگي برجسته‌اي است كه آن را ديني علمي و داراي يك نظام حقوقي كاملاً انساني ساخته و تلفيق احكام و مقررات فقهي با دستورات و موازين اخلاقي و تأثير متقابل و تعامل ميان اين قواعد، از حقوق اسلامي نظامي اصيل و كاملاً مستقل ساخته است. اين نوشتار در حد توان كوشيده است تا نگاهي اجمالي به موضوع اساسي فقه و حقوق بين‌الملل بياندازد. فقه اسلامي ميراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامي است كه همه امور يك مسلمان در رابطه‌اش با خدا، با خود و با همنوعانش را در برمي‌گيرد؛ چرا كه موضوع علم فقه «افعال مكلفان» است و بنابراين فقه عهده‌دار بيان حكم آن چيزي است كه از مكلف صادر مي‌شود. در تعريف فقه نيز گفته‌اند: «الفقه هو مجموعة الاحكام والقواعدالمشروعة في‌الاسلام التي تنظم علاقة المسلم بربه و بافرادالمجتمع الذي يعيش فيه و كذا علاقة مجتمعة بالمجتمعات والدول الاخري»(1) قلمرو فقه بسيار گسترده و پردامنه است و شامل بخشهاي عبادي (رابطه انسانها با خداوند)، معاملات (رابطه انسانها با همنوعان)، جزائيات و قوانين كيفري، احكام قضا و دادرسي، حقوق متقابل حاكم و شهروندان و احكام و مقررات بين‌المللي در زمان صلح و جنگ مي‌گردد. ما هرگز ادعا نمي‌كنيم كه در فقه اسلامي تمامي مسائلي كه جامعه امروزين بدان نيازمند است كاملاً بررسي و تبيين شده و فاقد هرگونه كاستي است، گرچه مسلماً در برخي از بخشها از غناي كاملي برخوردار است و در ميان كتابهاي فقهي نمونه‌هايي ديده مي‌شود كه در زمان تأليف شاهكار محسوب مي‌شدند. مثلاً در بخش مربوط به قراردادها مشكل كمتري احساس مي‌شود چون ساليان دراز است كه انسانها لزوم احترام به پيمانها و وفاي به عهد را يافته و قواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداخته‌اند اما همين كه بحث از حدود حاكميت اراده، در موردي كه دولت و موسسه‌هاي عمومي طرف قراردادند و يا دولتي غيراسلامي طرف قرارداد دولت اسلامي است، به ميان آيد، روزنه اشكال گشوده مي‌شود. بديهي است فقه مجموعه قواعد زندگي در اجتماع است و نمي‌تواند از نيازها و ضرورتهاي اين زندگي دور بماند. جهان امروز به سوي پيوستگي پيش مي‌رود، ارتباطات گسترش مي‌يابد و دنيا دهكده جهاني لقب مي‌گيرد. اين نزديكي و پيوستگي باعث شده است كه بتدريج نهادي از يك اخلاق جهاني و همگاني مايه بگيرد، اصولي به وجود آيد كه همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان و تمدن به شمار آورند، دولتها تشويق و گاه وادار به انعقاد معاهدات ويژه‌اي گردند، مراجعه به داوري يا دادگاههاي بين‌المللي تكليف دولتها در حل و فصل مسالمت‌آميز اختلافات به شمار رود و حمايت بين‌المللي از حقوق بشر چهره جد‌ي به خود گيرد. پرداختن به تمامي مسائل حقوق بين‌الملل و بيان حكم فقهي آنها در اين مقاله مختصر ميسور نيست بلكه صرفاً مي‌توان گزارشي از پاره‌اي از نهادهاي فقهي بين‌المللي وسازگاري با آن به حقوق بين‌الملل نوين ارائه نمود. بنابراين قصد داريم، تنها در مواردي انديشه‌هاي موافق فقه اسلامي با اصول جديد حقوق بين‌الملل را ارائه كرده و نشان دهيم كه با نگاهي دوباره به فقه و بازبيني درست آن، مي‌توان دريافت فقه اسلامي علي‌الاصول مخالفتي با اصول جهاني كه بر پايه وحدت بشري استوار است ندارد و مي‌تواند با موازين و مقررات بين‌المللي مگر در مواردي اندك، سازگار باشد. همچنين بايد گفت اسلام در انساني نمودن روابط بين‌الملل سهمي عظيم و ستودني دارد و ميراث گرانبهايي از قواعد و اصول مبتني بر حكمت، عدالت، رأفت و خردورزي بر جاي نهاده است. معاهدات بين‌المللي، اعتبار، احترام و قداست آنها، روابط صلح‌آميز بين‌المللي، مسئوليت بين‌المللي دولتها بويژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه، صلاحيت دادگاهها و مقررات كيفري دولتها، استرداد مجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل، مداخلات بشر دوستانه، مسائل ديپلماسي، روابط ديپلماتيك و مصونيت سفيران، تابعيت و طرق تحصيل آن، حقوق بيگانگان، اعطاي حق اقامت به بيگانگان، قضاوت و داوري بين‌المللي، اعتزال و بيطرفي، حق پناهندگي، استيمان، مهمان‌نوازي و خوشرفتاري با خارجيان، از جمله مسائلي است كه هر چند به طور دقيق كلمه توسط تمامي فقيهان مورد بررسي قرار نگرفته است ولي پاره‌اي از فقها به آنها پرداخته و حتي اگر مسئله‌اي نيز مورد توجه قرار نگرفته باشد حكم فقهي آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراج است. مبناي حقوق بين‌الملل
به اعتقاد ما مهمترين مبناي حقوق به طوركلي و حقوق بين‌الملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانين نه تنها در تعريف كلي احكامي الزامي هستند كه به منظور تأمين عدالت و نظم عمومي وضع شده‌اند بلكه مبناي آنها نيز عدالت است. مهمترين وصف حقوق، الزام‌آور بودن آن است كه اين پرسش را به دنبال دارد: نيروي اجباركننده حقوق چيست؟ و چرا انسانها ملزم مي‌شوند كه در رفتار و كردار خود پاره‌اي از قواعد را حتماً به كار بندند؟ و چرا در حقوق بين‌المللي دولتها ملزم به پيروي از مقرراتي در روابط فيمابين هستند؟ پوزيتويستها يعني پيروان مكتب تحققي، اراده درست به عنوان برترين مقام در جامعه را نيروي سازنده حقوق مي‌شمارند و چون در حقوق بين‌المللي حاكم و نيروي برتري وجود ندارد، اراده جمعي و توافق كشورها را ايفا كننده اين نقش مي‌دانند. اُبژكتيويستها(objectivists) يا طرفداران حقوق طبيعي و فطري، كه از كهن‌ترين مكاتب حقوقي به شمار مي‌رود، بر اين باورند كه بهترين نظمي كه مي‌تواند سعادت يك ملت و بلكه ملتها را تأمين كند نظام حقوق طبيعي است كه با الگو قرار دادن فطرت و به تعبيري سنن الهي حاكم بر هستي، بايد قواعد آن كشف شود و از سوي ملتها و دولتها به اجرا درآيد. اين حقوق ناشي از فطرت بوده و قواعدش عام و تغييرناپذير است. به اعتقاد پيروان حقوق فطري، اراده حاكم بر وضع قوانين بايد تابع ضرورتها، ارزشها و معيارهايي باشد كه مستقل از خواست انسانها در عالم طبيعت وجود دارند. به طور خلاصه پوزيتويستها اراده حاكم را مبناي حقوق مي‌دانند و پيروان حقوق فطري، عدالت را مبنا مي‌شمارند، اما در پاسخ به اين پرسش كه مبناي حقوق [فقه] اسلامي چيست؟ ممكن است گفته شود اراده خداوند، كه صدالبته پاسخي است صواب ولي درست‌تر آن است كه گفته شود مبناي حقوقي عبارت است از عدالت و قواعد فطري كه كشف آن را نمي‌توان تنها به عقل بشر واگذار كرد بلكه با اعتقاد به وحي و نبوت، قانونگذاري را از شارع انتظار داريم كه برپايه عدالت صورت مي‌گيرد. تنها اصل قابل طرح به طور مطلق و بدون كمترين قيد و شرط، اصل عدالت است كه پايه هر رابطه انساني مي‌باشد، چون ظلم و طغيان علت تخريب تمدنها، زوال حكومتها و فروپاشي نظم است. قرآن كريم يكي از اهداف نزول كتابهاي آسماني را اقامه قسط و عدل معرفي نموده است لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنا معهم‌الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط... «حديد / 25». وقتي عدالت را از مباني حقوق اسلامي دانستيم، طبعاً در همه مسائل آن جاري و ساري است و اساساً در اين زمينه تفاوتي بين روابط اشخاص حقيقي و حقوقي و روابط دولتها وجود نخواهد داشت و نسبت به همگان امر مطلوبي است. افزون بر تأكيدي كه در قرآن كريم بر عدالت شده است در پاره‌اي از روايات وارده از رسول خدا(ص) و اميرالمؤ‌منين(ع) عدالت به عنوان ميزان و معيار «العدل ميزان الله»، ملاك «العدل ملاك» و مبناي حكم «العدل اساس الحكم» معرفي شده است.(2) يكي از مسائلي كه ارتباط وثيقي با عدالت دارد، حقوق بشر است و عدالت مقتضي رعايت همه جوانب حقوق بشر مي‌باشد. بنابراين وقتي عدالت را مبناي حقوق در اسلام دانستيم، بدون ترديد بايد پذيرفت كه در حقوق اسلامي حقوق بشر نيز مورد عنايت قرار گرفته است زيرا بدون آن، تحقق عدالت به عنوان مبنا و هدف غيرممكن است. روشن است كه بين مكتب حقوقي اسلام و ديگر مكاتبي كه براصل عدالت تكيه دارند و آن را مبنا مي‌شمارند اختلافات نظري و عملي وجود دارد كه مربوط به مبناي عدالت و معيار و نيز مصاديق آن و نحوة پيدايش حق براي افراد در زندگي اجتماعي است. به عبارت ديگر هر چند اصل عدالت در بسياري از مكاتب حقوقي اصلي ارزشمند شمرده شده و مبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعي تلقي گرديده است ولي در اين كه مبنا و معيار عدالت چيست و علل پيدايش حق در جامعه كدام است، بيشترين اختلاف نظر در ميان حقوقدانان از روزگاران قديم وجود داشته و در بين انديشمندان اسلامي نيز در اين باره اختلاف نظر وجود دارد. ذكر اين نكته ضروري است كه بي‌توجهي به اصل عدالت در فقه موجود يكي از كاستيهاي آن به شمار مي‌رود. مرحوم شهيد مطهري از جمله فقيهاني است كه به اصل عدالت توجه نموده تصريح كرده است: «اصل عدالت اجتماعي با همه اهميت آن، در فقه ما مورد غفلت واقع شده است و در حالي كه از آياتي چون بالوالدين احساناً و اوفوا بالعقود عموماتي در فقه به دست آمده است ولي با اين همه تأكيدي كه قرآن كريم بر روي مسائل عدالت اجتماعي دارد معهذا يك قاعده و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و اين مطلب سبب ركود اجتماعي فقهاي ما گرديده است.»(3) حضرت امام خميني نيز از جمله فقيهان بزرگوار و روشن بيني است كه از عدالت به ميزان و معيار تعبير نموده است: «اجراي قوانين بر معيار قسط و عدل و جلوگيري از ستمگران و حكومت جائرانه و بسط عدالت فردي و اجتماعي و منع از فساد و فحشأ و انواع كجرويها و آزادي بر معيار عقل و عدل و استقلال و خودكفايي و جلوگيري از استعمار و استبداد و حدود و قصاص و تعزيرات بر ميزان عقل و عدل و انصاف. و صدها از اين قبيل چيزهايي نيست كه با مرور زمان در طول تاريخ بشر و زندگي اجتماعي كهنه شود. اين دعوا مشابه آن است كه گفته شود قواعد عقلي و رياضي در قرن حاضر بايد عوض شود و به جاي آن قواعد ديگر نشانده شود.»(4) منابع حقوق بين‌الملل
مراد از منابع صوري حقوق بين‌الملل جاهايي است كه قواعد آن بدواً در آنجا يافت مي‌شود. منابع حقوق بين‌الملل در ماده 38 اساسنامه ديوان دادگستري بين‌المللي امضأ شده است كه معاهدات و عرف بين‌المللي از مهمترين آنها به شمار مي‌روند. حقوقدانان مسلمان نيز با وجود اينكه درباره منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهايي داشته و دارند، هر يك منابعي را براي حقوق در اسلام يادآور شده كه مشهورترين و مهمترين آنها كتاب خدا و سنت پيامبر(ص) است. بعضي از آنان تا بيست منبع براي حقوق در اسلام ذكر كرده‌اند. بيشتر اهل سنت اين منابع را چهار چيز مي‌دانند: كتاب، سنت پيامبر(ص)، اجماع، قياس، ولي گروهي قياس را مطلقاً مردود دانسته‌اند. فقهاي اماميه نيز منابع حقوق را چهار چيز ذكر كرده‌اند: كتاب، سنت، اجماع، عقل(5) و برخي از فقهاي اهل سنت استحسان و مصالح مرسله را نيز در شمار منابع فقه آورده‌اند. پاره‌اي از حقوقدانان مسلمان كه پيرامون حقوق بين‌الملل اسلامي قلم زده‌اند، در بحث منابع، منحصراً منابع چهارگانه كتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابع حقوق اسلامي مطرح كرده و به اين نكته توجه نفرموده‌اند كه با وضعيت حاضر جامعه جهاني و با تنوع موجود فرهنگي و مذهبي، چگونه مي‌توان قرآن و سنت را تنها منبع حقوق بين‌الملل دانست كه همه كشورها قواعد مربوط به روابط بين‌المللي را از درون آن استخراج كنند. در اين جهت حتي بين تمامي كشورهاي مسلمان نيز تنها قرآن و سنت پيامبر(ص) را مي‌توان منبع مشترك دانست كه همگان به آن پايبند هستند. باري مي‌توان گفت ما حقوق بين‌المللي‌اي را پايه‌ريزي مي‌كنيم كه داراي منابع چهارگانه فقه شيعي است؛ يعني مسائل مختلف حقوق بين‌الملل را به آنها عرضه و حكم لازم را استخراج مي‌كنيم مثلاً براي اينكه ديدگاه اسلامي را درباره حقوق بشر، يا حقوق بشردوستانه و يا مداخله بشردوستانه به دست آوريم ناگزيريم به منابع فقه اسلامي مراجعه كنيم. بنابراين در بحث منابع ضروري است، منابع حقوق بين‌الملل را با استفاده از منابع فقه اسلامي مورد بررسي و ارزيابي قرار داده و روشن سازيم آيا مي‌توان آنها را بعنوان منابع حقوق بين‌الملل از ديدگاه اسلامي شناخت؟ بدون ترديد معاهدات و مواثيق بين‌المللي يكي از منابع حقوق بين‌الملل است كه قطعاً مورد تأييد منابع اسلامي نيز قرار دارد و دولت اسلامي مي‌تواند در روابط خود با دولتهاي غيراسلامي به اين منبع اعتماد ورزد. معاهدات بين‌المللي همواره مورد توجه كشورها بوده و از زمانهاي پيشين، روابط متقابل كشورها به وسيله تعهدات قراردادي كه عموماً معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوق بين‌الملل نوين نيروي الزام‌آور معاهدات را همانند آنچه كه براي قراردادهاي خصوصي تحت حقوق داخلي مقرر است به رسميت مي‌شناسد. انعقاد معاهده در عرب جاهلي قبل از اسلام نيز شناخته شده بود. قبايل عرب پيمانهاي مختلف اتحاد و قرارداد كمك متقابل (مانده) و يا صلح و عدم تجاوز (موادعه) منعقد مي‌كردند.(6) ظهور اسلام با ارائه مذهب جهاني و طرح اخوت و برادري انساني به جاي پيوستگي محدود قبيله‌اي موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد. الزام‌آور بودن معاهدات و قداست آن در بسياري از آيات قرآن كريم مورد تأكيد قرار گرفته است: به عهدي كه با خدا بستيد وفا كنيد و هرگز سوگند و پيمان را كه موكد و استوار كرديد مشكنيد. «اوفوا بالعهد اذا عاهدتم و لا تنقضوا الايمان بعد توكيدها».(نحل / 91) اگر [تازه مسلماناني كه هنوز موفق به كوچيدن از ديار شرك نشده‌اند] از شما در امر دين ياري بطلبند بر شماست كه آنان را ياري دهيد مگر (آنكه اين ياري اقدامي باشد) عليه گروهي كه بين شما و آنان پيماني استوار گشته است. «... و ان استنصروكم في‌الدين فعليكم‌النصر الا علي قوم بينكم و بينهم ميثاق...» (انفال / 73) مگر آن گروهي از مشركان كه با آنان عهد كرديد و عهد شما را نشكستند و هيچيك از دشمنان شما را ياري نكردند، پس با آنان عهد را تا مدتي كه مقرر داشته‌ايد نگاه داريد كه خدا متقيان را دوست دارد. «الا الذين عاهدتم من‌المشركين ثم لم ينقصوكم شيئاً و لم يظاهروا عليكم احداً فاتموا اليهم عهدهم الي مدتهم ان‌الله يحب المتقين» (توبه / 4) پيامبر اكرم(ص) خود معاهدات متعددي منعقد كرد. اولين آنها معاهده‌اي بود كه در شهر مدينه در اولين روزهاي هجرت پيامبر(ص) از مكه به آن شهر منعقد شد. سند مزبور حاوي يك ميثاق بين قبايل مختلف مسلمان كه مهاجرين مكه ناميده مي‌شدند با پيروان آن حضرت در مدينه (انصار) از يك طرف و قبايل يهودي از طرف ديگر است و در آن اتحاد امت براساس برادري اسلامي وضع گرديده و بر آزادي مذهب، مدارا و همكاري، آزادي شخصي، حمايت از مالكيت خصوصي، منع جنايت و اصول اساسي مانند آن تأكيد شده است. معاهده مهم ديگري كه توسط آن حضرت منعقد شد، معاهده صلح حديبيه بود كه بين پيامبر و قبيله قريش در مكه در سال 628 ميلادي انعقاد يافت. اين معاهده شامل پيمان عدم تجاوز بين مسلمانان مدينه و مشركين مكه است و سابقه معتبري براي صحت انعقاد معاهدات با غيرمسلمانان محسوب مي‌شود. مرحوم علامه طباطبائي در ارزش و اعتبار فوق‌العاده معاهدات بين‌المللي از نظر اسلام چنين آورده‌اند: «خداوند سبحان به وفاي به پيمانها و قراردادها امر فرموده است و در آيات بسياري از قرآن كريم پيمان شكني را به شدت مورد نكوهش قرار داده است. مي‌فرمايد: اي اهل ايمان به پيمانها وفا كنيد. و نيز فرموده است به پيمان وفا كنيد كه هر آينه درباره پيمان مورد بازخواست واقع خواهيد شد و آيات ديگر. اسلام اجازه نقض عهد و پيمان را نداده است مگر آنكه عدالت آن را اقتضا نمايد و آن در جايي است كه طرف ديگر قرارداد آن را از روي طغيان نقض كرده باشد با آنكه اطمينان به عدم نقض آن از سوي دشمن از بين رفته باشد كه در اين صورت نيز قرارداد به خاطر بي‌اعتبار شدنش ملغي مي‌گردد... خداوند متعال فرموده است: اي پيامبر هنگامي كه خوف آن داري كه دشمن پيمانت را نقض كند، پيمان را به سوي او پرتاب كن چه آنكه خداوند خيانتكاران را دوست ندارد. بنابراين تنها هنگام خوف خيانت اجازه نقض پيمان را داده است ولي راضي نشده كه بدون اعلام به آنان پيمان نقض شود... . ولي در اسلام هرگز نقض ابتدايي عهد و پيمان بدون آنكه دشمن آن را نقض كرده باشد مجاز نيست... خداوند فرموده است: «تا هنگامي كه دشمنان بر پيمان خود پايدارند شما نيز بر پيمان استوار بمانيد...» حتي اگر وفاي به اين عهد باعث شود كه مسلمانان پاره‌اي از منافع خود را از دست بدهند و پاره‌اي از زيانها متوجه آنان شود و بتوانند. [در نتيجه نقض عهد] منافع خود را حفظ كنند.»(7) به طور كلي معاهدات به موجب فقه اسلامي انواع متفاوتي دارند. معاهداتي كه با اهل كتاب (ذمي‌ها) منعقد مي‌شود داراي ماهيت دائمي است. اما معاهداتي كه با اتباع دشمن به صورت موقت منعقد مي‌گردد، از آنجا كه اين نوع قراردادها به موجب حقوق بين‌الملل مابين موضوعات حقوق بين‌الملل منعقد نمي‌شود، معاهده ناميده نمي‌شوند. معاهدات صلح (موادعه) يا معاهدات ترك مخاصمه (مهادنة) از نوع معاهداتي‌اند كه براساس مصلحت و ضرورت منعقد مي‌گردند. وضع غيرمسلمانان در كشور اسلامي
بديهي است كه تمامي شهروندان يك كشور اسلامي مسلمان نيستند بلكه علاوه بر مسلمانان دو دسته ديگر نيز در سرزمين اسلامي اقامت دارند و دشمن فرض نمي‌شوند. آن دو دسته عبارتند از مستأمنان و ذميان. مستأمنان كساني هستند كه با انعقاد عقد امان در سرزمين اسلامي به طور موقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامي محسوب نمي‌گردند ولي ذميان عبارتند از اهل كتاب كه با پرداخت جزيه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولت اسلامي محسوب مي‌گردند. گفتني است هرچند تابعيت اصلي در فقه اسلامي تابعيت امي است؛ يعني هر مسلماني تبعه دولت اسلامي محسوب مي‌گردد، اما با توجه به شناسايي مرزها و تعدد دولتها حتي دولتهاي اسلامي تابعيت ملي ملاك و معيار است كه عبارت است از رابطه‌اي سياسي و معنوي كه شخصي را به دولت معيني وابسته مي‌سازد و موجب مي‌شود تبعه و دولت متبوع در برابر يكديگر از حقوق و تكاليفي بهره‌مند گردند. ذمي كسي است كه از پيمان ذمه بهره‌مند مي‌گردد. چنين اشخاصي شهروند و تبعه دولت اسلامي محسوب مي‌شوند و بنابراين تفاوتي با ساير شهروندان ندارند بلكه از حقوق مساوي با مسلمانان بهره‌مند مي‌گردند. ماوردي (ص 141) كلامي را از حضرت علي(ع) نقل كرده است كه: «پيمان ذمه از آنرو پذيرفته شده كه اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما (مصون) باشد». «انما قبلوا عقد الذمه لتكون اموالهم كاموالنا و دمائهم كدمائنا» ذميان سزاوار سكونت مسالمت‌آميز، مصونيت از آزار «الكفا»، حمايت در برابر تجاوز «الدفع» و تأمين جاني و مالي «عصمة النفس و المال» مي‌باشند. از اينرو پاره‌اي از نويسندگان كه تحت عنوان «حقوق بيگانگان» از حقوق اهل ذمه سخن مي‌گويند به خطا مي‌روند چرا كه مسلماً آنان در صورت پرداخت جزيه و ايفاي ساير شرايط و انجام تكاليف، بيگانه محسوب نمي‌شوند. فقيهان عامه تكاليف اهل ذمه را بيان كرده‌اند: تكاليفي از نوع اجتناب از هر طعن يا بي‌حرمتي به قرآن كريم، رسول اكرم و دين اسلام، اجتناب از كمك به دشمنان اسلام، اضرار به حيات يا اموال مسلمانان، اجتناب از ارتكاب اعمال منافي عفت با زنان مسلمان، خودداري از شراب خواري آشكارا، ساختن خانه‌هايي فرازتر از خانه مسلمانان و...(8) اما مستأمنين بيگانگاني هستندكه بطور موقت با انعقاد عقد امان، حق اقامت در سرزمين اسلامي را مي‌يابند. بنابراين امان موقت شبيه گذرنامه يا جواز ورودي است كه به دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمين امنيت و حمايت را اعطأ مي‌كند. مهمترين مستند شرعي عقدامان آيه ذيل است: «هرگاه يكي از مشركان از تو پناه خواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او را به محل امن وي برسان» «و ان احد من‌المشركين استجارك فاجره حتي يسمع كلام الله ثم ابلغه مأمنه» (توبه / 6). اين آيه متضمن تأسيس نهاد «امان» يا «تأمين و تضمين حمايت» است كه پيرامون مدلول آن بين فقيهان اختلاف وجود دارد. ممكن است از صيغه امر موجود در آيه استفاده شود كه پذيرش مستأمن [متقاضي امان] تكليف دولت اسلامي است. ولي چنين وجوبي از آيه استفاده نمي‌شود، چه آنكه وجود آيات دال بر وجوب جهاد و تحريص و تشويق بر آن، اين ذهنيت را ايجاد نموده بود كه به هيچ رو نمي‌توان به مشركان امان و پناه داد بلكه همواره بايد با آنان كارزار نمود و در چنين فضاي ذهني و فكري، آيه مزبور نازل شده است و بسياري از اصوليون امر عقيب خطر را تنها دال بر ترخيص مي‌دانند.(9) مگر آنكه همچون مرحوم علامه و پاره‌اي ديگر قائل شويم كه امر وارد بعد از خطر همانند امر ابتدايي است و نهي قبلي، ظهور امر را از بين نمي‌برد. اين است كه فقيهاني همچون شيخ طوسي، صاحب جواهر و حتي علامه ضمن جايز دانستن آن، آن را عقد دانسته و اشاره‌اي به تكليف بودن آن نكرده‌اند.(10) البته شايد بتوان گفت اگر مشركي به قصد شنيدن سخن حق «حتي يسمع كلام الله» طلب امان نمايد، دولت اسلامي مكلف به اعطاي امان است. حديثي از پيامبر اكرم نيز صريحاً اين نهاد را مورد تأييد قرار مي‌دهد. «مسلمانان خونهايشان برابر است و پايين‌ترين آنان از جهت مرتبه و منزلت اجتماعي، آنان را متعهد مي‌سازد». «المؤ‌منون تتكافودمائهم يسعي بذمتهم اوناهم.»(11) فقيهان عموماً اين قاعده را پذيرفته‌اند كه هر مسلمان بالغ و عاقل نه تنها حق دارد به يكي از افراد اردوگاه دشمن تأمين جاني داده و جنگ را با او متاركه نمايد بلكه همچنين مي‌تواند پس از مصلحت‌انديشي، با گروه كثيري از دشمن پيمان ترك مخاصمه ببندد و بر همگان لازم است بدان پايبند باشند. ام هاني به پيامبر(ص) گزارش داد كه به جمعي از خويشاوندان مشرك خويش امان داده است. پيامبر فرمود: «ما آنان را كه توامان داده‌اي تأمين جاني مي‌دهيم زيرا مسلماني كه از حيث مقام و منزلت اجتماعي فروتر از همگان باشد مي‌تواند به نمايندگي از مسلمانان به افراد دشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پيمان تأميني كه دخترش زينب با عاص‌بن ربيع بسته بود صحه گذارد.»(12) پيمان امان با وجود محدوديت زماني، مساوي با امنيت واقعي است. مستأمن از هرگونه تعرض مصون است و مي‌تواند در سرزمين اسلامي به طور صلح‌آميز سكونت گزيند و زندگي او، خانواده او و اموال وي تحت حمايت قرار دارد.(13) در مقابل، مستأمن نيز مكلف است به قانون اسلامي احترام گذارد و از تعدي و تجاوز به مسلمانان خودداري ورزد. در نوشته‌هاي برخي از انديشمندان مسلمان، پيمان امان در فقه اسلامي برابر با نهاد پناهندگي در حقوق بين‌الملل دانسته شده است و حال آنكه به رغم وجود شباهت‌هايي بين آن دو، نمي‌توان آنها را كاملاً بر يكديگر منطبق دانست. كنوانسيون 1951 ژنو پناهنده را چنين تعريف كرده است: «پناهنده به شخصي اطلاق مي‌شود كه به علت ترس موجه از اين كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليت يا عضويت در بعضي از گروههاي اجتماعي يا داشتن عقايد سياسي تحت شكنجه قرار گيرد، در خارج از كشورِ محل سكونت عادي خود به سر مي‌برد و يا به علت ترس مذكور نمي‌خواهد خود را تحت حمايت آن كشور قرار دهد يا در صورتي كه فاقد تابعيت است و پس از چنين حوادثي در خارج از محل سكونت دائمي خود به سر مي‌برد نمي‌تواند يا به علت ترس مزبور نمي‌خواهد به آن كشور باز گردد.» كنوانسيون مزبور افرادي را از شمول مقررات خود و حق پناهندگي استثنأ كرده است: 1 - افرادي كه مرتكب جنايتي عليه صلح يا جنايت جنگي شده باشند. 2 - اشخاصي كه در خارج آن كشور مرتكب جنايت عمده‌اي شده باشند كه مشمول مجازات عمومي است. 3 - كساني كه مرتكب افعالي شده باشند كه با اصول و مقاصد ملل متحد مغاير است. ماده 12 اعلاميه حقوق بشراسلامي نيز چنين اشعار مي‌دارد: «هر انساني برطبق شريعت حق انتخاب و انتقال مكان براي اقامت در داخل يا خارج كشورش را دارد و در صورتي كه تحت ظلم قرار گيرد مي‌تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اينكه پناهگاهي برايش فراهم شود، با اين شرط كه علت پناهندگي، ارتكاب جرم مطابق نظر شرع نباشد». با روشن شدن مفهوم «امان» و «پناهندگي» تفاوتهاي آن دو نيز آشكار مي‌شود: اولاً: «امان» در فقه ماهيتي قراردادي دارد و نه تكليفي (مگر آنكه براي استماع كلام‌الله امان بخواهد) و حال آنكه «پناهندگي» در حقوق بين‌الملل جنبه حقي و تكليفي دارد؛ يعني براي هر انساني اين حق وجود دارد كه به كشور ديگري پناهنده شود و بنابراين دولتها مكلفند به شخص متقاضي، پناهندگي اعطأ نمايند، اگرچه اين مطلب صرفاً جنبه تئوريك داشته و در عمل دولتها براساس سياستهاي خاص خود عمل كرده و خود را مكلف به پذيرش پناهندگان نمي‌بينند. ثانياً: در حقوق بين‌الملل دين شخص پناهنده مهم نيست ولي در بحث «امان» اختلاف ديني داراي اهميت است؛ يعني نهاد «امان موقت» براي امان دادن به مشركان تعبيه گرديده و امان دائم كه مربوط به اهل كتاب است چنانكه اشاره شد منجر به اعطاي تابعيت و شهروندي مي‌گردد. ثالثاً: امان موقت منحصراً يك سال اعطأ مي‌گردد ولي در پناهندگي چنين مهلتي لحاظ نمي‌گردد. رابعاً: متقاضي پناهندگي از كشور متبوع خويش هراس دارد و تحت تعقيب و شكنجه و آزار قرار دارد و از اينرو پناهندگي مي‌طلبد و حال آنكه مستأمن، در كشور متبوع خويش (دارالكفر به تعبير فقه اسلامي) در امان است ولي نگران ورود به كشور اسلامي و دارالاسلام است. چه آنكه فقيهان مصونيت را به دو چيز مي‌دانند: ايمان كه مسلمانان از آن بهره‌مندند و امان كه غيرمسلمانان مي‌توانند از آن برخوردار گردند. چنانكه پيشتر نيز اشاره كرديم في‌الواقع امان حقي است كه دارنده آن از تعرض سوء ايمن بوده و نوعي التزام به مستأمن است كه در سرزمين اسلامي از وي حمايت به عمل آمده و از تعدي ديگران به او ممانعت شود. امان داراي انواعي به شرح ذيل است: 1 - امان موقت خاص: اماني است كه به يك غيرمسلمان حربي يا دو نفر يا جمعيتي از آنان داده مي‌شود و هر مسلماني (و به تعبير روايت قمي پايين‌ترين آنان از حيث منزلت اجتماعي) حق اعطاي چنين اماني را دارد. 2 - امان موقت عام: اماني است كه توسط حاكم مسلمانان به يك يا تعداد نامعيني از غيرمسلمانان اعطأ مي‌گردد. 3 - امان بالموادعه: عبارت است از نوعي امان موقت و پيمان ترك مخاصمه با غيرمسلمانان كه به آن معاهده يا مهادنه نيز گويند. 4 - امان عرفي كه خود اقسامي دارد: الف) امان فرستادگان و سفيران، ب) امان بازرگانان، ج)امان تبعي خانواده و فرزندان و اموال مستأمن.(14) در ميان تقسيمات مزبور، امان و مصونيت سفيران و فرستادگان كه كاملاً برحقوق بين‌الملل نوين منطبق است حائز اهميت بسيار و شايان بحث مختصر است. دولتها همواره روابط متقابلي داشته‌اند. در قديم روابط به طور منظم نبوده بلكه صرفاً در مواقع معين و به مناسبتهاي ويژه توسط سفيران و نمايندگان اعزامي برقرار مي‌شده است. به طور كلي مأموران سياسي به منظور بهره‌مند بودن كافي براي انجام وظايف خود از مصونيتهايي برخوردارند. فقه و تاريخ اسلام شواهد كافي از وجود روابط ديپلماتيك بين كشورهاي اسلامي و ساير كشورهاي بيگانه را ارائه مي‌دهد و اين كه نمايندگان و فرستادگان ديپلماتيك از مصونيتها و مزاياي كاملي برخوردار بوده‌اند را آشكار مي‌سازد. حضرت محمد(ص) حتي اين مصونيتها را به فرستادگان مسيلمه، پيامبر دروغين كه به ظاهر شايسته كمترين احترامي نبودند، اعطأ فرمود. او دو نفر را براي تسليم نامه خدمت پيامبر(ص) فرستاد. پيامبر خدا پس از آگاهي يافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا به نبوت او گواهي دهند ولي آنان به رسالت دروغين مسيلمه شهادت دادند. پيامبر(ص) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آن است كه فرستادگان كشته نمي‌شوند قطعاً شما را مي‌كشتم.»، «اگر كشتن سفير را روا مي‌دانستم بدون ترديد شما دو نفر را مي‌كشتم.»(15) گفتني است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتل بودند اما بهره‌مند بودن از عنوان نمايندگي به آنان مصونيت بخشيد. اين نكته نيز شايان ذكر است كه در تقسيمي كه از عبدالكريم زيدان نقل كرديم، مصونيت و امنيت سفيران جزء امان براساس عرف و عادت محسوب مي‌گردد؛ يعني مصونيت سفيران يكي از قواعد عرفي است كه همواره دولتها به آن پايبند بوده‌اند و اسلام و فقيهان اسلامي نيز آن قاعده را به رسميت شناختند. يك نقلِ روايت پيش گفته قرينه‌اي است بر اينكه اين قاعده‌اي عرفي است، چه آنكه براساس آن نقل پيامبر خدا(ص) فرمودند: «اگر نه اين است كه فرستادگان كشته نمي‌شوند، شما را مي‌كشتم» يعني اين قاعده مسلم عرفي وجود دارد كه سفير نبايد كشته شود و من پيامبر نيز اين رويه عقلايي و اخلاقي را امضأ و براساس آن مشي مي‌كنم. هر چند نتيجه نقل دوم آن است كه «من به خارج كار ندارم» و اگرچه ممكن است كساني به سفيران امنيت ندهند ولي من كشتن فرستادگان را روا نمي‌دانم و گرنه شما را مي‌كشتم. نمونه‌هاي ديگري را نيز تاريخ‌نگاران و محدثاني نقل كرده‌اند كه عنايت پيامبر خدا(ص) نسبت به مصونيت سفيران را افاده مي‌كند.(16) اشاره به اين نكته مناسب است كه در كلمات فقيهان و برخي از حقوقدانان(17) مصونيت سفيران برمبناي تئوري مصلحت خدمت Interest of Function استوار گرديده است كه به نظر مي‌رسد با ناديده گرفتن مباني و اصول و ارزشهاي اخلاقي، اين مبنا براي توجيه مصونيت ارائه شده است. بهترين سخن آن است كه گفته شود اخلاق حكم مي‌كند فرستاده و آورنده پيام از هرگونه تعرضي در امان باشد و دليل اين سخن آنكه حتي اگر طرف مقابل با سفير و فرستاده دولتي به عنوان شخصي غيرقابل تعرض Immune = Inviolable مواجه نشود، نمي‌توان امنيت و مصونيت را از نماينده وي سلب نمود. با اين همه عبارات پاره‌اي از فقيهان كه از آن اعتقاد به انديشه «ضرورت خدمت» مستفاد مي‌شود را نقل مي‌كنيم: ابن‌قدامه از فقهاي بزرگ عامه مي‌گويد: انعقاد عقد امان براي فرستادگان رواست زيرا ضرورت چنين اقتضأ مي‌كند، چرا كه اگر ما متعرض فرستادگان (دولتهاي ديگر بشويم) آنان نيز مقابله به مثل خواهند كرد و اين با مصلحت فرستادن سفير منافي است. (المغني: ج 10، ص 436) فقيه نامدار اماميه، صاحب جواهرالكلام پس از نقل كلام پيامبر خدا در قضيه فرستادگان مسيله كذ‌اب مي‌گويد: «از سخن حضرت مصونيت سفيران مستفاد مي‌گردد كه مقتضاي مصلحت و سياست است زيرا روشن است امنيت فرستادگان براي ابلاغ رسالت امري ضروري است (جواهرالكلام: ج 21، ص 77). فقه و صلاحيتها Surisdiction ) يا Competence ) يكي از مباحث مهم حقوق بين‌الملل كيفري، مسئله صلاحيتهاست كه گاه زير عنوان «قلمرو نصوص جزا در زمان» مورد بحث قرار مي‌گيرد. بطور كلي چهار نوع صلاحيت مطرح است: 1 - صلاحيت سرزمينيTerritorial Principle Competence))؛ درون مرزي بودن صلاحيت به معناي صلاحيت انحصاري يك دولت و قوانين و محاكم آن نسبت به تمام اعمال قابل كيفري است كه در قلمرو آن دولت صورت مي‌گيرد. صلاحيت درون مرزي داراي دو جهت مثبت و منفي است. جهت مثبت آن اين است كه صلاحيت قضايي دولت را شامل جرائمي كند كه در قلمرو آن دولت رخ مي‌دهد و تمام جرايم داخل كشور را تابع قانون كيفري خود بشناسد. جنبه منفي نظام درون مرزي اين است كه دولت براي رسيدگي به جرائمي كه در خارج از قلمرو آن صورت مي‌گيرد صالح نباشد زيرا در واقع تجاوز به حاكميت دولتِ بيگانه به شمار مي‌رود. اما همين جنبه منفي موجب مي‌گردد صلاحيت دولت محدود گردد، از اينرو صلاحيت شخصي نيز مطرح شده است. 2 - صلاحيت شخصيNationality principle ؛ صلاحيت شخصي صلاحيتي است كه جرائمي را كه افراد يك كشور در خارج از آن كشور مرتكب شده‌اند شامل مي‌شود؛ يعني هر كشوري صلاحيت دارد اتباع خود را در هر جا كه مرتكب جرم شوند مطابق قوانين خود كيفر دهد. 3 - صلاحيت واقعي (حمايتيProtective ( Principle ؛ كشورها اغلب تمايل دارند در برابر جرائمي كه امنيت داخلي يا خارجي آنها را تهديد مي‌كند، حتي اگر اين جرائم در خارج از قلمرو آنها و توسط اتباع بيگانه صورت مي‌گيرد واكنش نشان دهند. ماده 7 قانون دادرسي كيفري فرانسه اين ايده را چنين بيان داشته است: «هر بيگانه‌اي كه خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر و خواه به عنوان معاون، مرتكب جرمي عليه امنيت دولت شود يا مهر دولت يا نقد رايج و اوراق ملي و اسكناس رايج بانك مجاز كشور را جعل كند، اگر در فرانسه دستگير شود يا دولت با استرداد او را به خاك فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاكمه خواهد شد.» 4 - صلاحيت جهانيUniversal Principle ؛ اما صلاحيت جهاني يا جهاني بودن حقوق كيفري به اين معناست كه محاكم كيفري دولتها بايد صلاحيت رسيدگي به پاره‌اي از جرائم مهم را داشته باشند كه فردي نامعين در كشوري نامعين مرتكب شده است. دولتي كه به استناد اين فرضيه صلاحيت جهاني خود را اعمال مي‌كند هيچگاه مدعي نيست كه نسبت به عملي كه آن را كيفر مي‌دهد يا نسبت به مرتكب آن حق حاكميتي دارد، بلكه دخالت او براي آن است كه جرمي برخلاف مصلحت انسانيت بي‌كيفر نماند. پس از بيان اين مقدمه تنها بر اين نكته بايد تأكيد ورزيد كه در كلمات فقيهان مسلمان به نوعي اين مسئله مورد توجه قرار گرفته است. سخن اين است كه آيا قلمرو اجراي قوانين كيفري اسلامي كجاست؟ آيا تنها در حيطه سرزمين اسلامي قابليت اجرا دارد يا حتي در سرزمين غيراسلامي نيز نسبت به مسلمانان اجرا مي‌شود؟ اصل آن است كه قوانين اسلام در مورد تمام كساني كه در دارالاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان و غيرمسلمان جاري شود، چه آنكه مسلمانان شريعتي غير از اسلام ندارند و طبعاً موظف به عمل به احكام آن هستند و هرگاه مرتكب جرمي شوند براساس آن كيفر مي‌بينند و ذمي نيز به واسطه عقد ذمه‌اي كه به مقتضاي آن در مقابل امان دائمي و مصونيت دائمي جان و مالش، به احكام اسلام التزام دائمي دارد، به احكام شريعت ملزم است. مستأمن نيز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمين اسلام ملزم به احكام شريعت است. همچنين مسلمان و ذمي اگر در كشور غيراسلامي مرتكب جرمي شوند نيز مجازات مي‌گردند، اعم از آنكه فعل ارتكابي براساس مقررات اسلامي، جرم باشد يا آنكه در سرزمين غيراسلامي جرم باشد، زيرا هرگاه مسلمان با دريافت رواديد (عقد امان) وارد سرزمين غيراسلامي شود بايد به تمامي قوانين آن كشور گردن نهد و اين مقتضاي عهدي است كه پيشتر از اهميت آن و تأكيدي كه بر وفاي به آن شده است سخن گفتيم. اما در بين فقيهان مسلمان در باب صلاحيتها بويژه صلاحيت سرزمين و شخصي اختلاف نظرهايي وجود دارد. ابوحنيفه صلاحيت سرزميني را به نحو ناقص مي‌پذيرد. به اعتقاد وي قوانين اسلامي در مورد هر شخصي كه در سرزمين اسلامي مرتكب جرم شود اجرا مي‌گردد، اعم از آنكه مسلمان باشد يا ذمي، چه آنكه مسلمان، قانوني غير از شريعت ندارد و ذمي نيز با قبول عقد ذمه به پذيرش احكام اسلام ملتزم شده است. اما اگر كسي كه به طور موقت در سرزمين اسلامي اقامت دارد (مستأمن) مرتكب جرم گردد، مقررات اسلامي تنها در صورتي در مورد او اجرا مي‌شود كه جرم ارتكابي مرتبط با حق‌الناس باشد، چرا كه چنين شخصي براي تأمين نيازي مانند تجارت يا رساندن پيام و مانند آن وارد سرزمين اسلامي شده است نه به منظور اقامت دائم، بنابراين تنها ملزم است كاري را انجام ندهد كه با غرض وي از ورود به سرزمين اسلامي مغايرت دارد و تا زماني كه امنيت وي تأمين است و در برخورد با او عدالت و انصاف رعايت مي‌شود، او نيز موظف است رعايت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمين اسلامي بنمايد، بنابراين اگر مرتكب قتل شود يا مسلماني را قذف نمايد يا مرتكب غصب شود مقررات شرعي در مورد او اجرا مي‌شود. همچنين ابوحنيفه صلاحيت شخصي را نمي‌پذيرد و معتقد است هر گاه مسلمان يا ذمي در غير سرزمين اسلامي مرتكب جرمي شود، احكام شريعت بر او جاري نمي‌شود. نه آنكه هنگام اقامت در خارج از كشور اسلامي مجازات نمي‌شود بلكه پس از مراجعت به سرزمين اسلامي نيز مجازات نخواهد شد. استدلال وي اين است كه مسئله مربوط به التزام مسلمان و ذمي به احكام اسلامي نيست، بلكه مسئله مربوط است به تكليف امام در اقامه حد و بر امام اجراي مجازات و اقامه حد تنها در صورتي واجب است كه قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط بر قدرت است و امام هيچ قدرتي در هنگام ارتكاب جرم نسبت به كسي كه جرمي را در خارج از سرزمين اسلامي مرتكب مي‌شود، ندارد و با فقدان قدرت، تكليفي در اجراي مجازات نيست.(18) اينجا مراد ابوحنيفه اين است كه حكم به مجازات، نيازمند ولايت بر محل جرم در هنگام ارتكاب جرم است و بنابراين اگر بعد از ارتكاب جرم، محل جرم تحت ولايت دولت اسلامي در آيد، قوانين اسلامي بر آن جرم جريان نمي‌يابد چون هنگام ارتكاب جرم، ولايت بر آن محل نبوده است. از سوي ديگر، هرگاه مسلمان يا ذمي جرمي را در سرزمين اسلامي مرتكب شود و آنگاه به كشور ديگر فرار كند، مجازات وي ساقط نمي‌شود. همچنين ابوحنيفه جايز مي‌داند كه مسلمان يا ذمي هرگاه به عنوان مستأمن وارد دارالحرب گردد، عقدي ربوي با كافر حربي يا مسلماني كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده است منعقد نمايد، زيرا ربا تلف كردن مال حربي است كه اولاً وي راضي است و ثانياً اتلاف مال وي مباح است و نيز مال مسلماني كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده مصونيت ندارد. وي به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استناد مي‌كند كه پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربيان معامله ربوي منعقد مي‌كرد.(19) اينك در مقام پاسخ‌گويي به ديدگاههاي ابوحنيفه نيستيم، ولي نه سخن وي در باب صلاحيت سرزميني كه مقررات اسلامي را درباره مستأمن مجرم قابل اجرا نمي‌داند، صحيح است؛ چه، وي به شرط عمل به موازين و مقررات دولت اسلامي وارد شده است بنابراين تخلف موجب مجازات خواهد بود. و نه ادعاي وي در باب رد صلاحيت شخصي صحيح مي‌نمايد؛ چه آنكه قدرتي كه شرط وجوب اقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس از ارتكاب جرم تحقق يابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام ارتكاب جرم. آري اين رأي ابوحنيفه و پيروان وي كه «لايجري حكم الربا بين‌المسلم والحربي في دارالحرب» مقرون به صواب است چنانكه فقيهان اماميه نيز برآنند و آنهم منحصراً در رابطه بين مسلمان و كافر، نه مسلماني كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده است. لازم به ذكر است كه استدلالهاي ابوحنيفه در حقيقت استدلال‌نماست و او كه مجازات نكردن را به هر بهانه‌اي ترجيح مي‌دهد، به هرحال خود را نيازمند دليلي مي‌بيند. اعتراف بايد كرد كه مجازات كردن چندان هم مطلوب نيست ولي دستكم شبهه‌اي براي درع آن لازم است و يا مصلحتي كه بتوان با آن حد‌ي از حدود الهي را تعطيل نمود، چنانكه در رواياتي از معصومان وارد شده است كه مجرم در سرزمين دشمن مجازات نمي‌گردد. يكي از اين روايتها را ابوحنيفه از پيامبر خدا نقل مي‌كند كه «لاتقطع الايدي في الغزاة» دستها در جنگ قطع نمي‌شوند.(20) فقيهان اماميه اين روايت را مخصوص حد سرقت دانسته‌اند. شيخ طوسي دليل عدم اجراي هيچ يك از مجازاتها در حين جنگ را اجماع مي‌داند. فقهاي اماميه عدم اجراي حد در سرزمين دشمن را مسلم مي‌دانند و مستند رأي آنان معتبره‌اي است كه حضرت اميرالمؤ‌منين(ع) فرمودند: «لا اقيم علي رجل حداً بارض العدو حتي يخرج منها مخافة ان تحمله الحمية فيلحق بالعدو» - بر هيچكس در سرزمين دشمن حد‌ي را اقامه نمي‌كنم تا آنكه از آن سرزمين خارج شود، تا مبادا او را غيرت و حميت در برگيرد و به دشمن ملحق گردد.»(21) روشن است از اين روايت عدم صلاحيت قوانين اسلامي و يا سقوط مجازات استفاده نمي‌شود ولي مي‌توان خصوصاً با توجه به حكمت و يا علت مندرج در روايت اين مصلحت را برداشت نمود كه فرار مسلمانان و پناهنده شدن آنان به دارالحرب مي‌تواند موجب تعطيلي (هر چند موقت) حد شود. ابويوسف نيز با ابوحنيفه همرأي است و تنها در اجراي قوانين شريعت بر مستأمن نظر وي را نمي‌پذيرد و شريعت را بر مستأمن مجرم در دارالاسلام جاري مي‌داند. بين مذهب مالكي، شافعي و حنبلي و فقه اماميه در پذيرش صلاحيت سرزميني و شخصي تفاوتي وجود ندارد. فقهاي اين مذاهب براين باورند كه هر جرمي در دارالاسلام توسط مسلمان، ذمي و يا مستأمن صورت پذيرد، مجرم بايد مطابق احكام اسلامي مجازات مي‌شود، چنانكه هر جرمي كه مسلمان يا ذمي در دارالحرب مرتكب شود براساس قوانين اسلامي مجازات مي‌شود.(22) گفتني است در قانون مجازات اسلامي كه برمبناي فقه اماميه تدوين شده، انواع چهارگانه صلاحيتها پذيرفته شده است. ماده 3 اين قانون صلاحيت سرزميني يا درون مرزي را مورد توجه قرار داده و مقرر كرده است: «قوانين جزايي درباره كليه كساني كه در قلمرو حاكميت زميني، دريايي و هوايي جمهوري اسلامي ايران مرتكب جرم شوند، اعمال مي‌گردد مگر آنكه به موجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد.» ماده 7 ق.م.ا. صريحاً صلاحيت شخصي را پذيرفته و مقرر داشته است: «علاوه بر موارد مذكور در مواد 5 و 6، هر ايراني كه در خارج ايران مرتكب جرمي شود و در ايران يافت شود طبق قوانين جزايي جمهوري اسلامي ايران مجازات مي‌شود.» ماده 5 ق.م.ا. صلاحيت واقع را مطابق اصل حمايت پذيرفته است. «هر ايراني يا بيگانه‌اي كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران مرتكب يكي از جرائم ذيل شود و در ايران يافت شود و يا به ايران مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهوري اسلامي ايران مجازات مي‌شود: 1 - اقدام عليه حكومت جمهوري اسلامي ايران و امنيت داخلي و خارجي و تماميت ارضي يا استقلال كشور ج.ا.ا. 2 - جعل فرمان يا دستخط يامهر يا امضاي رهبري و يا استفاده از آن. 3 - جعل نوشته رسمي رئيس جمهور يا... 4 - جعل اسكناس رايج ايران يا اسناد بانكي... و اما صلاحيت جهاني در ماده 16 قانون تعزيرات به ترتيب زير پيش‌بيني شده است: «هر كسي شبيه هر نوع مسكوك طلا يا نقره داخله يا خارج از قبيل سكه بهار آزادي، سكه‌هاي حكومتهاي قبلي ايران، ليره، دلار و نظائر آن را كه مورد معامله واقع مي‌شود، بسازد يا عالماً عامداً داخل مملكت نمايد تا ترويج سكه قلب نمايد به حبس از سه تا ده سال محكوم مي‌شود.» جرم مذكور در اين ماده در هر جايي كه واقع شده باشد، اگر متهم در ايران دستگير شود قاضي ايراني صلاحيت رسيدگي به اتهام او را دارد. معاهده 20 آوريل 1929 ژنو اين نوع صلاحيت را پذيرفته است. گفتني است كه صلاحيت جهاني بسيار فراتر از اين است و از پرداختن بيشتر به آن خودداري مي‌ورزيم. جنگ، فقه اسلامي و حقوق بين‌الملل
تاريخ بشر هيچگاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالي نبوده است. در فقه اسلامي حقوق جنگ و حقوق در جنگ (حقوق بشردوستانه) با تفصيل بسيار مورد توجه و بررسي قرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن 19 ميلادي در مقررات بين‌المللي جنگ پديده‌اي ممنوع و نامشروع تلقي نشده بود اما بعدها در معاهدات و پيمانهاي متعدد توسل به زور ممنوع شمرده شد، به نوعي كه امروزه مطابق مقررات حقوق بين‌الملل نوين، منع توسل به زور جزء قواعد آمره بين‌المللي محسوب مي‌گردد. در اين مختصر نمي‌توان از حقوق جنگ و حقوق بشردوستانه در فقه اسلامي سخن گفت. تنها بدين نكته اشاره مي‌شود كه با دقت در متون ديني و نيز تاريخ حكومت پيامبر خدا(ص) مي‌توان از اين انديشه حمايت كرد كه در اسلام صلح و روابط مسالمت‌آميز بين دولت اسلامي و ديگر دولتها به عنوان يك اصل ضروري مطرح است و جنگ صرفاً يك حالت استثنايي به شمار مي‌رود. هرچند جهاد بسيار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزاري است براي حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظم عمومي و جلوگيري از تجاوز و بي‌عدالتي. جهاد را مي‌توان واجد ويژگي جنگ حمايتي، دفاعي و بازدارنده دانست كه هرگز عنوان يك اقدام متجاوزانه را ندارد. پيشرفت اسلام در آغاز بعثت با تبليغ مسالمت‌آميز آغاز گرديد. اسلام بر آزادي مذهب تأكيد نموده ولي يك دهه پس از ظهور اسلام آزار و اذيت به پيامبر خدا(ص) و اصحاب و پيروان آن حضرت شدت گرفت به منظور اجتناب از اين آزار و اذيت آنان صبورانه از مكه به مدينه هجرت كردند. در آن زمان مسلمانان هيچ ابزاري جز جنگ براي جلوگيري از فشار و اذيت و به منظور دفاع از دين نداشتند. از اين رو جنگ مقدس كه جهاد ناميده مي‌شود براي استقرار و حفظ آزادي مذهب مجاز گرديد. گفتني است از عبارات و كلمات مشهور فقيهان اماميه چنين برداشت مي‌شود كه جنگ و جهاد را حالت عادي و اصل در روابط با كفار مي‌دانند و تنها در صورت عدم قدرت و اقتضاي مصلحت ممكن است ترك گردد.(23) ولي با مراجعه به پاره‌اي از آيات قرآن كريم، همچنين سيره و رويه عملي پيامبر اكرم(ص) مي‌توان اذعان نمود كه حالت اولي و اصلي در روابط اسلامي با ديگر ملل برمبناي تفاهم و مسالمت استوار است نه بر پايه جنگ. البته بعضي از جنگهاي صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاه نخست با اصالت صلح در روابط بين‌الملل اسلام با كفر مطابقت ندارد ولي تحقيق و بررسي تاريخي نشان مي‌دهد كه تمامي آنها جنبه دفاعي داشتند. در فقه اسلامي براي جنگ، احكام دقيق، عادلانه و انساندوستانه‌اي مقرر شده است كه در بعد انساني و جنبه‌هاي بشردوستانه در زمان معاصر خود همتايي نداشته و تنها محتواي آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر در حقوق بين‌الملل مدرن قابل مقايسه است. حقوق بشردوستانه را مي‌توان يكي از عناصر ذاتي و اصولي بنيادين نظام حقوق اسلامي دانست كه داراي مفهومي ژرف و جذاب است. اگر به كنوانسيونهاي 1949 ژنو و پروتكلهاي الحاقي آن بنگريم قواعد اساسي مربوط به جنگ، شيوه‌ها و روشهاي جنگ، حفظ مردم غيرنظامي، حمايت از اهداف غيرنظامي و رفتار با آسيب‌ديدگان و كشته شدگان، حقوق اسيران و مانند آن را مشاهده مي‌كنيم كه در فقه اسلامي تمامي اين امور به طور دقيق تبيين شده است. قواعد اسلامي پيرامون جنگ بر گذشت و رحم و همدردي مبتني است. ارزش و كرامت انسان از اصول مسلم اسلامي است كه در جنگ حائز اهميت شايان است و رسماً مثله كردن و شكنجه و هر شكل ديگر از رفتار تحقيرآميز با دشمن را منع مي‌كند. مطابق حقوق بشردوستانه اسلامي افراد نظامي و غيرنظامي در منازعات مسلحانه بايد تفكيك شوند و خصومت فقط بين نيروهاي مسلح مجاز است. تمامي حملات كور و بدون هدف و تهديد به ايجاد وحشت و ترور و عمليات تلافي‌جويانه بر عليه غيرنظاميان و جمعيت غيرنظامي ممنوع است. در فقه اسلامي حمايت ويژه‌اي از بعضي طبقات غيرنظامي همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افراد مريض و روحانيان پيش‌بيني گرديده است. براساس فقه اسلامي جنگجوي مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجويي به مجازات جمعي دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامي در باب رفتار با مجروحان و اسيران جنگي قواعد انساندوستانه روشني دارد و براي آنان حقوق خاصي قائل است؛ همچون رعايت احترام و منع شكنجه، حفظ وحدت خانوادگي، تضمين حق ارتباط با خانواده، آزادسازي از روي عطوفت و رأفت. انديشه انساندوستانه همواره بر آن است كه از ميزان سبعيت و وحشيگري در جنگها بكاهد از اين رو حق انتخاب سلاح را محدود نموده و تحديد تسليحات از قواعد مسلم حقوق جنگ است كه در فقه اسلامي به اجمال مورد توجه قرار گرفته است مثلاً استفاده از سم به دليل اينكه موجب انهدام جمعي مي‌شود، ممنوع شده است.(24) .1 علي منصور علي: المدخل للعلوم القانونيه و الفقه‌الاسلامي، مقارنات بين‌الشريعه والقانون. بيروت - الطبعة الثانيه. 1391 ه''. ق - ص 139. .2 ر.ك: وسائل‌الشيعه، ج 11، تهران، المكتبة الاسلامية، ص 310 - غررالحكم، ج 2، ص795، ج 1، ص 12. .3 همان، ص 27. .4 صحيفه نور، ج 21، ص 177. .5 جعفري لنگرودي، محمدجعفر، حقوق اسلام، ص 20. .35 Sobhi Mahmassani: Legal Systems P.. .7 الميزان في تفسيرالقرآن: محمد حسين الطباطبايي، ج 10، ص 189. .8 مرحوم شهيد در كتاب دروس چنين فرموده است: «شرايط الذمه قبول الجزية بحسب مايراه الامام علي الرؤ‌وس و التزام احكام الاسلام و ان لا يفعلوا ماينافي‌الامان كمعاونة الكفار و ايرأ عينهم و ان لا يتجاهروا بالمحرمات في شريعة الاسلام كاكل لحم الخنزير و شرب‌الخمر و اكل‌الربا و نكاح‌المحارم...» صاحب جواهر احكام نيز بطور مفصل پيرامون شرايط ذمه سخن گفته است. جواهر الكلام، ج 21. .9 مرحوم مظفر در اين باره چنين گفته است: اصح الاقوال دلالتها علي الترخيص فقط. .10 المبسوط: ج 2 ص 37؛ جواهر الكلام، ج 21، ص 92 و قواعد الاحكام، ص 255. .11 ثقة الاسلام كليني، الكافي، ج 1، ص 403. همچنين نگاه كنيد به وسايل الشيعه: باب 20 از ابواب جهاد العدو. .12 محمدحسن النجفي: جواهرالكلام، ج 21، ص 95. .13 ر. ك: همان، صص 276، 97، 96، 78. .14 ر.ك: عبدالكريم‌زيدان: احكام‌الذميين‌المستأمنين في دارالاسلام، مؤ‌سسة الرسالة؛ الطبقة الثانيه، بغداد، 1976، ص 46. .15 ان رجلين اتيا النبي(ص) رسولين لمسيلمة. فقال لها: اشهدا اني رسول الله فقال: نشهد ان مسيلمه رسول‌الله فقال النبي(ص): «لوكنت قاتلاً رسولاً لضربت عنقيكما»، «اما والله لولا ان‌الرسل لا تقتل لضربت اعناقكما» ر.ك: سيرة ابن هشام، ج 4، دار احيأالتراث‌العربي، ص 247 و جواهر الكلام، ج 21، ص 77. .16 براي مطالعه نمونه‌هاي ديگر ر.ك: اخلاق و حقوق بين‌الملل، ناصر قربان‌نيا پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي و سازمان سمت. .94 CF.YILC: 8591, Vol 2, P.. .18 شرح فتح القدير، ج 4 - صص 156 152 -. .19 بدائع الصنايع، ج 7، ص 132. .20 شرح فتح القدير، ج 4، ص 154. .21 همچنين نگاه كنيد به جواهر الكلام، ج 41، ص 344؛ تحرير الوسيلة، ج 2، ص 419. .22 همان. .23 ر.ك: جواهر الكلام، ج 21، صص 4949 -. .24 به عنوان نمونه نگاه كنيد: النجفي الشيخ محمدحسن. جواهر الكلام: ج 21، صص 6779 -. الزحيلي: الدكتور وهبة: آثارالحرب في‌الفقه الاسلامي: صص 776793 - و 472 و 414416 - و 143؛ السرخسي: شرح السير الكبير؛ ابن هشام: السيرة النبوية، ج 1 و ج 4.
