تحليل و نقد ماده 816 قانون مدني

سيري در قانون مدني با تعمق در آن حکايت از ظرافت و دقت نويسندگان آن را در تدوين احکام مدني دارد. اين قانون عصاره انديشه والاي فقها است در عين حال از جريانهاي سده هاي اخير و تحولات حقوقي بيگانه در امان نمانده است ليکن اين را ما عار نمي دانيم بلکه آن را تکامل مي ناميم مشروط بر اينکه منطبق با اصول و قواعد حقوقي بومي گردد . با وجود اين نفوذ عناوين بيگانه در قانون مدني را، با همه وسواسي که نويسندگان اين قانون و تعصب نسبت به گذشته غني ايران در زمينه فقه و حقوق داشته اند، نمي توان انکار کرد. در تدوين بخش تعهدات نفوذ عناوين حقوقي بيگانه محسوستر است هر چند تسلط و آشنائي فراوان نويسندگان قانون مدني سدي حصين در راه نفوذ عقايد حقوقي خارجيان است با اين حال رخنه آنها اجتناب ناپذير است.

تأمل در مواد 199، 200، 212،213، 246، 452، 483، 496، 467، 544، 626، 670، 682، 733، 801، 803، 816، 837، 1212 نفوذ اين عناوين آميخته با مسامحه گري مقنن در تدوين مواد قانوني آشکار مي شود و همين امر باعث ترديد نويسندگان حقوقي و مجريان شده است که الفاظ مبهم و دوپهلو را بر کدام معني حمل کنند. اين مسامحه کاري عواقب مطلوبي ندارد گاهي اوقات بطلان عقد نتيجه مي دهد گاهي صحت. با وجود اين در بعضي مواد تعابيري به چشم مي خورد که در نگاه اول ممکن است حمل بر تسامح شود ولي با پرده گشائي از حقيقت نشان از ظرافت نويسندگان قانون دارد. يکي از اين مواد، ماده 816 قانون مدني است. در اين ماده مي خوانيم: « اخذ به شفعه هر معامله را كه مشتري قبل از آن و بعد از عقد بيع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مي نمايد. »... آنچه در ماده بصورت نامتعارف جلوه مي کند قسمت اخير آن است.

در اين ماده سبب بطلان عقدي که قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفيع عنوان شده است. مي دانيم که در حقوق ايران اسباب بطلان بايد حين تراضي موجود باشند و الا تآثيري در عقد نخواهند داشت يا دست کم موجب انفساخ عقد مي شود (مواد 387، 453، 483 ق.م ). چنانکه مورد معامله عين معين باشد و هنگاه تراضي تلف شده باشد طبق ماده 361 ق.م بيع باطل است ولي چنانچه بعد از تراضي باشد ديگر ضمانت اجراي آن بطلان نيست بلکه بيع صحيح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسليم يا خيار مختص مشتري، موجب انفساخ است. همچنين است در ماليت داشتن يا قدرت بر تسليم. در حالي که در اين ماده اعمال حق را موجب بطلان عقد سابق مي داند. در نظام حقوقي ايران بطلان زماني به کار مي رود که عقد از همان حين توافق باطل باشد يا به تعبيري دقيقتر، اين توافق تلاشي باطل براي انعقاد عقد است در اين نظام ممکن نيست عقدي صحيح واقع شود و بعد به علتي باطل شود. از طرفي در ماده 816 سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت « باطل مي نمايد » ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق، بر عقد صحيح است همان که در نظام حقوقي ما پذيرفته نيست و منطبق با نظامهاي حقوقي بيگانه است. توضيح اينکه در نظام حقوقي ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص، بطلان نسبي عنواني بيگانه در حقوق ما است.

بطلان نسبي يکي از نهادي است که مي تواند حکم ماده 816 قانون مدني را توجيه کند منتها با سابقه درخشان فقهي در حقوق ايران، اين لباس عاريتي را برانداز خود نمي دانيم و مصمم هستيم اين مواد را منطبق با قواعد و اصول حقوقي و فقهي خود تفسير کنيم تا هيچ نيازي به تمسک به بيگانگان احساس نشود. نويسندگان حقوقي در شرح اين ماده کمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئي موءلفان مغمض ما چنان به اين شيوه مقنن خو گرفته اند که توجهي به اين مسائل در قانون مدني ننموده اند و مانند ساير مواد مذکور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه حقير از آن بيزار است و اين گونه بازي با الفاظ را در خور نويسندگان تحليل گر نمي داند. به عقيده نگارنده در مورد اين ماده هيچ گونه تسامحي صورت نگرفته است بلکه بدون نياز به عناوين حقوق خارجي، کاملا منطبق با نظام حقوقي ما است.

آنچه در اين ماده جلب توجه مي نمايد اين است که معامله مشتري بر حصه خود از مال مشاع قبل از اخذ به شفعه آيا فاقد يکي از ارکان عقد است؟ آيا مشتري قبل از مشخص شدن وضعيت مال و تصميم شريک حق معامله بر آن مال را دارد؟ در صورت انعقاد عقد، آيا اين معامله باطل است يا صحيح است و بعد از اعمال حق شفيع باطل مي شود (قابليت ابطال- بطلان نسبي)؟ يا اخذ به شفعه کاشف از بطلان اين معامله است؟ يا مراد انفساح آن است که با تسامح بطلان ناميده شده است؟ يا اينکه معامله غير نافذ است و شفيع با تملک حصه شريک خود آن را رد مي نمايد؟ يا معاملات شريک در برابر شفيع قابليت استناد را ندارد؟... هر يک از اين احتمالات ممکن است در برخورد با اين ماده به ذهن برسد مضافا بر اينکه حقوقدانان نسبت به اين ماده کمتر نظري ارائه داده اند و شايد علت آن اختلاف شديد فقها بر اين مسئله باشد با وجود اين پذيرش هر يک از اين احتمالات فقط جنبه نظري ندارد بلکه آثار عملي فراواني دارد که در خور توجه است... نويسنده در مقاله هر يک از فروض فوق با توجه به دلائلي که مي تواند آن را موجه جلوه دهد و نقد آنها، بررسي مي کند و به علت عدم طرح مفصل آنها در کتب حقوقي در حد وسع خود منبعي تفصيلي در نظر ندارد ( براي ديدن مباحثي در اين زمينه رجوع کنيد: مرحوم دکتر سيد حسن امامي.

حقوق مدني جلد سوم. ص 31- دکتر ناصر کاتوزيان. ايقاع. ش 181)... در مورد اينکه آيا مشتري مال مشاع حق دارد قبل از تصميم شريک، حصة خود را مورد معامله قرار دهد يا اينکه وي چنين حقي ندارد، پاسخ به اين مسئله باز مي گردد به اينکه آيا خود شريک نيز حق فروش حصه خود را به غير شريک دارد يا اينکه وي نيز چنين حقي ندارد و شريک وي در تملک اين حصه بر اجنبي مقدم است که بعد از انصراف وي از تملک حصه شريک خود، جواز بيع آن صادر مي شود. پاسخ اين مسئله روشن است و کسي ترديد در جواز و نيز صحت بيع ندارد، و با وجود ماده 813 ق.م بحث در اين زمينه مفيد به نظر نمي رسد.

اما در اينکه مشتري نيز حق معامله بر مال خود را دارد ترديدها آغاز مي شود. از جهتي طبق ماده 30 ق.م هر مالک حق دارد هر گونه تصرف مشروعي در مال خود بنمايد مگر اينکه با مانع قانوني برخورد کند در نتيجه سلب هر حقي از شخص نسبت به ما يملک خود نياز به تصريح قانونگذار دارد از سوي ديگر فروش مال مشترک براي شريک در مبيع حق عيني شفعه ايجاد مي کند و همين حق مي تواند مانع تصرفات منافي با اين حق از طرف مالک باشد (مستنبط از مواد 793 و 794 ق.م). گذشته از اينکه آيا شفعه يک حق عيني در معناي خاص است يا به تعبير بعضي بايد آن را در حکم حق عيني دانست، تمايل قانونگذار بر اينکه شريک را با خريدار نخست روبرو کند و ثمن مقرر در اولين بيع را براي تملک در نظر بگيرد و نيز بر عهده گذاشتن ضمان درک مبيع بر عهده مشتري (ماده 817 ق.م)، و حکم ابطال همه معاملات مشتري در نتيجه اخذ به شفعه (ماده 816 ق.م) نشان از اين است که مقنن خواسته است طرف شفيع را مشتري قرار دهد نه شخص ديگر و الا مي توانست آخرين مشتري را با شريک روبرو کند و حکم ابطلال معامله مشتري شريک را نمي داد. پس مشخص مي شود حق فروش براي مشتري قبل از تصميم شريک منافي با حق شفعه است در نهايت تصرفات حقوقي شريک از نفوذ حقوقي برخوردار نيست.

اما پذيرش اين نظر مشکل است و با ظاهر ماده 816 ق.م نيز مخالف است چراکه در اين ماده از عدم نفوذ تصرفات مشتري در مبيع سخني نگفته است مضافا اينکه اخذ به شفعه را سبب بطلان دانسته نه عدم حق تصرف در مال! مي توان دلايل اين ادعا را چنين بررسي کرد: اولا: در صورت عدم وجود حق تصرف به استناد حق عيني شفعه ضمانت اجراي آن بايد عدم نفوذ باشد نه بطلان، دوما: در صورت انصراف شريک از اعمال حق خويش يا تراخي در اعمال و سقوط حق شفعه باز هم معامله مشتري بايد باطل باشد در صورتي که سببي براي بطلان آن نيست و قوانين نيز چنين نپذيرفته اند و ماده 816 ق.م اخذ به شفعه را سبب باطل شدن معامله مي داند پس در صورت عدم تملک مال توسط شفيع و يا سقوط و اسقاط حق شفعه، چه سببي براي بطلان بايد وجود داشته باشد؟ علاوه بر آن در قانون نيز تصرف منافي با حق شريک قبل از اعمال حق شفعه منع نشده است در صورتي که مقنن در مواد 460 ق.م تصرف مشتري شرطي را ممنوع نموده و همين حکم را در ماده 793 ق.م در مورد تصرف منافي حق مرتهن توسط راهن تکرار کرده است بدون اينکه در مبحث شفعه از آن سخني بگويد حال تکليف چيست و وضعيت تصرفات مشتري قبل از سقوط حق شفعه چيست؟

سوما: از طرفي نمي توان وضع مشتري حصه مشترک را با مشتري بيع شرط و راهن قياس نمود چرا که محدوديت در اعمال حق مشتري شرطي در مدت معين است نه نا محدود، و به همين علت سلب حق تصرف وي باعث جهل به ارزش مبيع و تضرر غير عادلانه وي نمي شود و در رهن نيز راهن مال را با اراده خويش وثيقه دين نموده است و عدم حق تصرف وي هر چند ممکن است بصورت نا معين باشد ولي اعاده اين حق با اراده خود راهن است که با پرداخت دين صورت مي گيرد و الا ضرر وي را مي توان مستند قاعده اقدام دانست و نياز به حمايتي نباشد ولي در اخذ به شفعه زمان عدم وجود حق تصرف در مبيع مشخص نيست ممکن است شريک در دسترس نباشد و آگاه از معامله نشود و آگاهي وي نيز ميسر نشود پس در اين صورت مشتري براي مدت نامعين حق تصرف در مبيع را ندارد و اين از ارزش مبيع مي کاهد و علاوه بر آن ضرري است نامتعارف بر مشتري که خلاف انصاف و عدالت است و نيز چنين وضعي ممکن است مستند بطلان بيع قرار گيرد و از طرفي پيدايش يا اعاده حق فروش نيز بر خلاف رهن در اختيار مشتري نيست بلکه در اختيار شريک است.

هر چند قانون فوريت را در ماده 821 ق.م براي اعمال حق شفعه در نظر گرفته است ولي شروع آن منوط به آگاهي شريک است، و اين شرط عقلي هر اعمال حقي است شرطي که زمان تحقق آن مشخص نيست و ممکن است آگاه کردن شريک نيز ميسر نباشد. چه بسا معاملات متعددي بر آن مال واقع شود که شريک سالياني بعد آگاه شود و بخواهد حقش را اعمال کند: خود بخوان حديث مفصل از اين مجمل! و اگر حق تصرف براي مشتري نباشد در اين ساليان طولاني همه معاملاتش بايد باطل باشد نظري که پذيرش آن اگر منطقي باشد وجدان حقوقي آن را نخواهد پذيرفت... پس با وجود اين مسائل نگارنده بر اين باور است که حق تصرف در مبيع براي مشتري قبل از اخذ به شفعه بطور مطلق سلب نشده است که شرح آن در نتيجه بحث خواهد آمد.

بحث صحت معامله مشتري بر مبيع و بطلان آن بوسيله اعمال حق مختصري گذشت و دليل عدم پذيرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقي ما گفته شد با اين وجود احتمالي است که بيشتر اساتيد بدون اينکه آن را بررسي کنند موضوع حکم ماده 816 ق.

م دانسته اند و نيز گفته شده است که اخذ به شفعه معاملات مشتري را از آغاز باطل مي کند اين نظر بدين معني است که اعمال حق شريک کاشف از بطلان معاملات مشتري است فرضي که احتمال آن را بسيار مي رود ليکن بايد ديد آيا چنين وضعيتي را قانون ما و اصول حقوقي پذيرفته اند.

آيا مي شود که حادثه خارجي موجب بطلان عقد باشد؟ استقراء در قانون مدني چنين صورتي را به ما نشان نميدهد، بيشترين تأثير يک حادثه خارجي در عقد انفساخ است آن هم در شرايط استثنائي و ويژه، مانند عقود اذني و عقودي که شخصيت قيد تراضي است و ممتنع شدن دائم اجراي عقود معوض در پاره اي موارد يا تلف قهري مال موضوع تمليک در عقود معاوضي قبل از تسليم : ( مواد: بند 2 م 51، 387، 453، 483، 496، 527، 529، 530، 551، بند 2 م 587، بند 2 م 588، 626، 628، 638، 649، 670، بند 3 م 678، 682، 683 و 954 قانون مدني – در مواد 626، 682 و 670 ق.

م بجاي واژه انفساخ به تسامح از بطلان نام مي برد ليکن اين نحوه نوشتار نبايد مستند تأئيد نظري شود که به موجب آن عارض شدن عوامل بطلان بعد از انعقاد صحيح عقد نيز مي تواند موجب بطلان مي شود ).

پس پذيرش بطلان در عقد صحيح منجز با وقوع حادثه خارجي چه منتسب به اراده شخص خارجي باشد چه قوه قاهره به معناي اخص باشد در قانون مدني مانندي ندارد و نه با اصول حقوقي مي خواند با اينحال بايد اين نظر را کمي تعديل کرد.

اما آيا مي تواند اخذ به شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتري دانست؟ گذشته از اينکه پديده اي ارادي، در قالب اعمال انشائي و عناوين قصديه با صدور از جانب غير به عبارتي ارادي بودن سبب انفساخ، مي تواند موجب منفسخ گرديدن عقدي شود، هر چند که استقراء در قانون مدني جواب منفي را خواهد گفت، بايد به مواد مربوط به حق شفعه رجوع کرد و ديد آيا قانون آثار انفساخ را در معاملات مشتري جاري مي داند.

قاطع ترين پاسخ را ماده مورد بحث مي دهد چرا که صراحتا از بطلان معاملات مشتري بحث کرده است آثار انفساخ مانند مالکيت منافع براي مشتري معامله دوم و بعدي و نفوذ تصرفات حقوقي و احترام به تصرفات مادي آثاري است که مورد پذيرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوين احکام مربوطه هويداست هر چند بحث انفساخ معاملات مشتري در فقه نيز طرفداراني دارد.

.. فرض ديگري که ممکن است به ذهن برسد اين است که معاملات مشتري بر حصه مشاعي غير نافذ است (براي ديدن اين نظر رک مرحوم دکتر سيد حسن امامي.

حقوق مدني. جلد سوم. ص 31) و شريک با اخذ به شفعه آنها را بطور ضمني رد مي کند و چنانچه در مدتي که بايد اعمال حق صورت بگيرد اقدام نکند يا تراخي نمايد و يا حق خود را اسقاط کند (ماده 822 ق.

م) در اين صورت شريک بطور ضمني معاملات مشتري را تنفيذ مي نمايد و مطابق مقررات معاملات فضولي عمل مي شود.

در اين فرض چند ايراد برطرف مي شود.

اولين آنها ايراد عارض شدن بطلان بر عقد صحيح است که در اين فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتري است و موجب بطلان عقد غير نافذ مي شود که هيچ برخوردي با قواعد و اصول حقوقي نمي کند.

و ايراد ديگر حمايت از مشتري و طرفين معامله با وي است که اميدي به نفوذ تصرفات خود دارند.

مبناي عدم نفوذ نيز وجود حق عيني شريک بر مبيع است که تنافي اين حق با معاملات مشتري مي تواند مانع نفوذ تصرفات مشتري باشد نظري که از اين لحاظ هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد.

آنچه پذيرش اين نظر را دشوار مي نمايد دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقي «رد» است.

مي دانيم رد يا تنفيذ عقد يک عمل حقوقي است که نيازمند قصد انشاء و اراده انشائي است و لازمه آن نيز التفات صاحب حق به وجود معامله غير نافذ است چنانچه وي ملتفت به وجود چنين معامله اي نباشد و اصلا در خاطرش نيز احتمال وجود چنين عقدي نگذرد چطور مي شود عمل وي ، تنفيذ يا رد ضمني عقدي شود که روح شخص نيز از آن با خبر نيست؟ منسوب کردن چنين وضعيتي به اراده شفيع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وي نيز چنين نمي باشد.

ممکن است براي توجيه اين دلالت به ماده 448 ق. م استناد شود که مقرر مي دارد: « سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود.» بدين توضيح که سقوط خيار يک عمل حقوقي است و بايد با التفات و آگاهي از وجود خيار انشاء شود و همانطور که اسقاط خياري بدون آگاهي از وجود يا عدم آن ميسر است تنفيذ يا رد معامله غير نافذ بدون علم به وجود آنها نيز صحيح است.

اين استدلال با ظاهرش فريبنده اش نمي تواند ذهن را قانع کند.

هر چند اسقاط خيار يک عمل حقوقي است و بدون آگاهي از وجود خياري مي توان آن را اسقاط کرد ليکن اين اسقاط با احتمال وجود خيار يا مقتضاي آن است و مسقط مي خواهد تمام نتايج و آثاري که به موجب خيار ايجاد مي شود چشم پوشي کند و به همين دليل است که بدون علم به وجود خيار اين اقدام را مي کند اما همين احتمال به وجود خيار و يا ايجاد آن در آينده کافي براي نفوذ عمل حقوقي است و از طرفي خود شخص سقوط خيار را انشاء مي کند در حالي که در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد يا تنفيذ را انشاء نمي کند بلکه عمل مادي يا حقوقي ديگري انجام مي دهد و دلالت آن بر رد و تنفيذ نياز به قرائن قاطع دارد و از طرف ديگر صاحب حق ممکن است علاوه بر عدم آگاهي از وجود معاملات مشتري، احتمال وجود چنين معاملاتي را نيز ندهد پس با چه قرينه اي مي توان رد يا تنفيذ را منسوب به اراده او نمود؟.

..مشابه اين بحث در تحليل ماده 257 قانون مدني نيز مطرح مي شود در اين ماده مي خوانيم: «اگر عين مالي كه موضوع معامله فضولي بوده است قبل از اينكه مالك معامله فضولي را اجازه يا رد كند مورد معامله ديگر نيز واقع شود مالك مي تواند هر يك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در اين صورت هر يك را اجازه كرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود.» در اين ماده نيز سبب بطلان معاملات اصيل را رد معامله اول توسط مالک مي داند منتها بايد توجه داشت که مبناي اين ماده بکلي با ماده مورد بحث متفاوت است چراکه در اين ماده اصيل بر مال غير معامله مي کند و اين معامله قطعا نفوذ حقوقي ندارد ليکن در فرض ما مشتري بر حصه خود معامله مي کند و لحن نگارش ماده فوق نيز موافق با اصل است.

اما آنچه باعث تأئيد استدلالي که معاملات مشتري بر حصه خويش را غير نافذ مي داند و اخذ به شفعه رد آن، مي شود مبناي اين ماده است.

سئوالي که بايد به آن پاسخ داده شود اين است که اگر رد يا تنفيذ يک عمل حقوقي است که انشاء کننده آن بايد ملتفت به وجود معامله مورد اجازه يا رد باشد يا دست کم احتمال وجود چنين قراردادي را بدهد در فرض ماده 257 ق.م که مالک معاملة اول را اجازه مي دهد ممکن است از وجود معاملات بعدي اصيل باخبر نباشد پس چگونه اجازه معامله اصيل تنفيذ معاملات بعدي مي شود و رد آن رد معاملات وي ! با اين وجود مبناي بطلان يا صحت معاملات اصيل بر مال غير نمي تواند عمل حقوقي اجازه يا رد مالک باشد.

پس مبناي آن چيست؟ پاسخ تفصيلي به اين سئوال در تحمل اين گفتار نيست فقط مي تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله مشتري موثر باشد.

به نظر مي رسد مبناي صحت يا فساد معاملات اصيل اراده مالک بطور مستقيم نيست بلکه کاشفيت اجازه از اختيار و صلاحيت اصيل يا عدم آن در معامله بر مال است چنانچه از ماده 258 ق.
م استنباط مي شود که آثار تنفيذ عقد به گذشته باز مي گردد يکي از اين آثار اعطاي صلاحيت به اصيل است و رد معامله اصيل توسط مالک کاشف از عدم صلاحيت وي.

پس تصميم مالک نسبت به معامله فضولي و اثر آن نسبت به معاملات واقع شده به همان مال، ناشي از اثر مستقيم و بيواسطه اراده مالک نمي شود که به رد يا تنفيذ ساير معاملات بر آن مال تعبير شود بلکه اعطاي صلاحيت به معامل است و مبناي صحت يا بطلان معاملات اصيل بر مال غير وجود يا عدم وجود اين صلاحيت است نه تنفيذ يا رد مالک.

پس با قياس اين مورد به نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري حصه مشاعي در رفع ايراد عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غير نافذ، صحيح به نظر نمي رسد و نمي توان اين عقيده را توجيه کند.

پس نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري نيز نمي تواند ذهن ما را قانع کند بايد به دنبال مبناي ديگري بود تا حکم ماده مورد بحث روشن شود.

بعضي از حقوقدانان بعد از بررسي فروض مسئله و احراز فساد نظريات مذکور عقيده خود را در قالب عدم قابليت استناد معاملات مشتري در برابر شفيع اظهار کرده اند ( استاد دکتر ناصر کاتوزيان.

ايقاع. ايقاع معين. شفعه. ش 181. ص 287 - ش 137).

گذشته ابهام مفهوم عدم قابليت استناد به عنوان يکي از ضمانت اجراهاي مدني در اعمال حقوقي و نامتعارف بودن آن در نظام حقوقي ما و پذيرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومي در تعهدات قراردادي، براي بکار بردن چنين عنواني نياز به صراحت قانونگذار داريم بگونه اي که قرينه هاي مخالف ظني در گرايش بسوي نظرات ديگر به وجود نيآورد چنانچه ماده 4 قانون نحوه اجراي محکوميتهاي مالي مصوب 1351 در زمان حکومت خود و نيز همان قانون مصوب سال 1377 چنين کرد.

با اين وجود به نظر مي رسد ماده 816 ق.
م مدني در راستاي وضع چنين حکمي نبوده است علاوه بر عدم صراحت اين ماده به عدم قابليت استناد معاملات شريک در برابر شفيع و گمنام بودن چنين ضمانت اجرائي، که جز در موارد ضرورت نبايد متمسک به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات شريک در نتيجه اخذ به شفعه بطور مطلق، مانع از پذيرش نظر مذکور مي شود کما اينکه اعمال حق توسط شفيع و تأثير آن در معاملات معارض موجب ضمان مشتري بر عوض قراردادي در برابر طرف عقد است در واقع ضمان مشتري معاوضي است در حالي که طبق نظريه عدم قابليت استناد در توجيه حکم ماده مورد بحث ضمان مشتري در برابر طرف معامله بايد ضمان بدلي باشد که با عبارت « باطل مي نمايد ( توسط اخذ به شفعه ) » منتفي مي گردد و اين حکم با بکار بردن واژه بطلان ظهور در ضمان معاوضي دارد و نمي توان آن را شامل ضمان بدلي يا قهري دانست.

اين نظر با اينکه بسياري از ايرادات حکم ماده 816 ق.
م را برطرف مي نمايد نمي تواند قدرت نفوذ خود را از ظهور قوانين بگيرد و ديگر اينکه مشخص نيست سقوط حق شفعه در عدم قابليت استناد اين معاملات چه تأثيري مي گذارد و مبناي اين آثار چيست در نتيجه بايد دنبال مبناي ديگري براي حکم اين ماده بود.

نظر برگزيده- از آنچه گفته شد و نظرات احتمالي که در توجيه حکم ماده 816 قانون مدني مطرح شد بايد دنبال نظري باشيم که ايرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن با حکم ماده مورد بحث نيز تعارضي نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقي ايران را زير پا نگذارد.

آنچه حقير برگزيده است مشابه نظري است که اخذ به شفعه را کاشف از بطلان معاملات مشتري مي داند ليکن به اين کاشفيت صورت ديگري مي بخشيم و بناي ديگري را براي توجيه آن در نظر مي گيريم.

به نظر مي رسد با جمع اصول بايد تمامي معاملات مشتري بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق عليه سقوط يا اسقاط حق شفعه توسط شفيع باشد و با تحقق اين شرط است که مطابق قواعد عقد معلق موجب صحت عقد مي شود و عدم حصول معلق عليه که همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب بطلان عقد مي شود در واقع کاشفيت از بطلان عقد معلق از حين تراضي است.

مي دانيم که در عقد معلق حصول منشأ عقد معلق بر شرطي است که با تحقق آن شرط عقد منجز مي شود و حقوق و تعهدات به دارائي طرفين مي پيوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان کامل را از ابتدا نابود مي کند و موجب بطلان و فساد آن مي شود گوئي از از آغاز هيچ اعتباري در عالم حقوق انشاء نشده بود.

اين نظر بسياري از ايرادات و اشکالات را از بين مي برد و حکم ماده 816 ق.
م را دقيقا مطابق با اصول حقوقي ما مي کند و هم حق شفعه شريک را محفوظ مي کند و مانع تجاوز به آن مي شود هم حق طرفين معامله مشتري در صورت سقوط حق شفعه حفظ مي کند و آنها را اميدوار به صحت عقد مي کند و باعث نفوذ کامل آن معاملات مي شود و هم رفع ضرر از مشتري و اطراف آن عقود را ممکن مي سازد و نيز از اجراي حکمي غير عادلانه جلوگيري مي کند: آنچه وجدان حقوقي را خشنود مي سازد.

اين نظر را در توجيه ماده 460 قانون مدني نيز مي توان در راستاي اجراي عدالت اظهار داشت.

اين ماده مي گويد: « در بيع شرط مشتري نمي تواند در مبيع تصرفي كه منافي خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد.
» ظاهر اين ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقي براي مشتري شرطي است هر چند تا پايان مدت بايع استرداد مبيع را نخواهد و اقدام به فسخ نکند ( البته اين عقيده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابليت اجرا ندارد ).

نظر برگزيده ما هم مي تواند مقصود مقنن در تدوين اين احکام را تأمين کند بدون اينکه کوچکترين تعارضي با آن داشته باشد و هم مي تواند حقوق کساني که نسبت به آن معامله نموده اند حفظ کند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگيري کند و هم هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد.

موفق باشيد...

مجازات کلاهبرداري اينترنتي (گفتگو با دکتر حسين مير محمد صادقي) کلاهبرداري رايانه اي از جمله جرايم کلاسيکي است که از ابتدا در جوامع بشري موجود بوده و مسئولان اداره جوامع هرگز نتوانستند اين جرايم را ريشه کن کنند .

البته جالب اين است که امروزه با ظهور فناوري نويني با نام کامپيوتر طريقه هاي ارتکاب اين جرم متنوع تر و به دام انداختن مجرمان سخت تر شده است.

در حقوق ايران کلاهبرداري رايانه اي براي اولين بار در لايحه مجازات جرايم رايانه اي جرم انگاري شده است .

ما بر آن شديم تا جوانب مختلف حقوقي اين جرم را در گفتگو با دکتر حسين مير محمد صادقي،حقوقدان برجسته کشورمان بررسي کنيم .

آقاي دکتر لطفاً ماده 13 اين لايحه را که به بحث کلاهبرداري رايانه اي پرداخته مورد تجزيه و تحليل قرار دهيد .

اين ماده مقرر داشته است: هر کس با انجام اعمالي نظير وارد کردن،تغيير،محو،ايجاد،توقف داده ها يا مداخله در عملکرد سيستم و نظاير آن از سيستم رايانه اي يا مخابراتي سوء استفاده کند و از اين طريق وجه يا مال يا منعفت يا خدمات مالي يا امتيازهاي مالي براي خود يا ديگري تصاحب يا تحصيل کند در حکم کلاهبردار محسوب و به حبس از يک تا هفت سال و پرداخت جزاي نقدي معادل وجه يا مال يا قيمت منفعت يا خدمات مالي يا امتيازهاي مالي که تحصيل کرده است محکوم مي شود.

اگر ما بخواهيم آنچه را که در اين ماه مطرح شده است بحث کنيم و در وهله اول بر مي خوريم به عبارت \"هر کس\".

خوب ممکن است که به ذهن برسد که بهتر بود قانونگذار از واژه \" هر شخص\" استفاده مي کرد تا اشخاص حقوقي را هم در بر بگيرد اما در اينجا واژه هر کس به کار رفته،چون ماده ديگري در اين لايحه وجود دارد.

در رابطه با وقتي که اشخاص حقوقي مرتکب اين جرايم مي شوند و بنابراين ماده 13 به اين شکل تنها شامل اشخاص حقيقي است که مي توانند به اين جرم،محکوم شوند و اگر شخص حقوقي مرتکب آن شود،مباحث مربوطه در ماده 33 است .

در مورد عبارت \" سوء استفاده نمايد\"،يعني هر گونه اقدامات و دستکاري غير مجاز را در واقع از مصاديق سوء استفاده مي توان ذکر کرد.

مثلاً فرد با وارد کردن داده ها،چه صحيح و چه کذب،از امکانات فناوري استفاده مي کند و در نتيجه اموالي را براي خود يا ديگري کسب مي کند.

مثلاً اطلاعاتي را وارد مي کند که وي در حسابش مقداري پول دارد و در نتيجه بانک براي وي مبلغي را منظور کند .

اما \" تغيير شامل تغيير غير مجاز داده ها و اطلاعات است که بدين طريق مال،وجه و خدمات مالي تحصيل مي شود.

از طريق \" محو نيز اطلاعات رايانه اي و مخاراتي حذف مي شود باز همان نتيجه مالي کسب مي شود و عبارت \" توقف\" يعني ايجاد وقفه در فرآيند تبادل داده ها و اطلاعات،مثلاً دستور پرداختي که بايد از شعبه A به شعبه B برود،کلاهبردار يک وقفه ايجاد مي کند تا پرداخت از حساب وي صورت نگيرد و در نتيجه منافي مالي را کسب کند .

\" مداخله در عملکرد سيستم\" اختلاس غير قانوني در کارکرد سيستم است به هر شکلي اگر به تحصيل مال و منفعت بينجامد کلاهبرداري است.

عبارت و نظاير آن مي رساند که اين مصاديق حصري نيست و به هر شکلي که شخص از سيستم رايانه اي و مخابراتي استفاده کرده و مالي را کسب کند،کلاهبرداري اتفاق مي افتد.

در مورد عبارت \"سيستم رايانه اي و مخابراتي \" که در ماده آمده است،برخي معتقد بودند که به اين سيستم ها،سيستم ارتباطي هم اضافه شود و ليکن چون معناي سيستم ارتباطي گسترده و شايد داراي ابهام است،ماده فقط سيستم رايانه اي و مخابراتي را مطرح کرده است.

منظور از سيستم رايانه اي،وسيله يا مجموعه اي از وسايل و ابزار مرتبط و به هم پيوسته است که مطابق با يک برنامه اي پردازش اطلاعات را انجام مي دهد و منظور از سيستم مخابراتي،سيستم و وسايل ارتباط از راه دور است.

به اين ترتيب وقتي صحبت از سيستم رايانه اي يا مخابرتي مي شود مصاديق مختلفي از کل وسايل مرتبط با رايانه و مخابرات را در بر مي گيرد .

حال که اين ماده را مورد توضيح قرار داديد بفرماييد که چه تفاوت هايي بين اين ماده و ماده يک قانون تشديد مجازات مرتکبين اختلاس،ارتشا و کلاهبرداري که عنصر قانوني جرم کلاهبرداري سنتي است مي توان ملاحظه کرد؟ طرح عبارت \" وجه يا مال يا منفعت يا خدمات مالي يا امتيازات مالي.

.. تحصيل کند\" در اين لايحه امتيازي مهم نسبت به کلاهبرداري سنتي در قانون تشديد محسوب مي شود .

چون در قانون تشديد ماده يکم مي گويد: از اين راه مال ديگري را ببرد و آنجا همواره اين انتقاد به مقنن وارد است که چرا بر خلاف برخي از کشورهاي ديگر به منافع و خدمات مالي و امتيازات مالي اشاره نکرده است که کسي با حيله و تقلب موجب شود تا منفعت،خدمت يا امتيازات مالي غير مجازي را کسب کند مثلاً اين که پيرمردي حق بيمه عمر را با وجود اين که 90 سال را در شناسنامه تبديل به 59 سال بکند تا با مبلغ بسيار کمتري بيمه شود.

اين مشکل و کمبود که در کلاهبرداري سنتي وجود دارد خود به خود و البته خوشبختانه در مورد کلاهبرداري رايانه اي وجود ندارد بنابراين کسب هر گونه وجه،منفعت،خدمت و امتياز مالي در حکم کلاهبرداري است که خوب طبعاً يک نکته مثبت براي اين طرح محسوب مي شود .

قطعاً اين موارد جنبه مالي دارد و نه غير از آن بنابراين اگر کسي به وسيله اعمال مذکور بتواند به مکان ممنوعي وارد شود مثلاً وارد دانشگاه شود قطعاً کلاهبردار محسوب نمي شود پس بايد آنچه تحصيل مي شود صبغه مالي داشته باشد تا کلاهبرداري واقع گردد .

\" نتيجه مجرمانه\" کلاهبرداري رايانه اي اين است که هر يک از اين منافع مالي را براي خود و يا ديگري تصاحب يا تحصيل بکند.

بنابراين کلاهبرداري رايانه اي هم همانند جرم کلاهبرداري سنتي،جرم مقيد است و حتما بايد منتج به تصاحب و يا تحصيل يکي از موارد مذکور براي خود يا ديگري شود که باز اين مورد هم از نکات مثبت اين طرح است چون در قانون تشديد آمده است \" مال ديگري را ببرد.

\" که بعضي از حقوقدانان در اينجا ترديد مي کنند که اگر شخصي تحصيل مال را براي ديگري انجام دهد آيا مي توان آن شخص را کلاهبردار دانست يا خير؟ در اينجا مي گويد براي خود يا ديگري تحصيل کند که بدين ترتيب ابهام زدوده شده است.

ديگري بايد شخص معين و مدنظر مرتکب باشد يعني اگر کسي فرضاً باعث شود به بانک ضرر برسد يا افرادي که به نظر او نيازمند هستند، بدون اين که مشخص باشند از نتيجه عمل او بهره مند شوند به نظر مي رسد اين عمل کلاهبرداري رايانه اي محسوب نمي شود .

و اما در مورد مجازات مقرر در اين ماده چه نکاتي را مي توان متذکر شد؟ در مورد مجازات کلاهبرداري رايانه اي،تقريباً شبيه کلاهبرداري سنتي، يک تا هفت سال و پرداخت جزاي نقدي،معادل وجه يا مال يا قيمت منفعت يا خدمات و امتيازات مالي تحصيل شده است که اين مجازات کلاهبرداري ساده در ماده يک قانون تشديد هم است.

در قانون تشديد ما با چند کيفيت مشدده براي کلاهبرداري روبرو هستيم از جمله اين مرتکب جزو کارکنان دولت باشد.

در اين لايحه در ماده 27 اين مسأله به طور کلي آمده است که در کل جرايم موضوع اين قانون.

در صورتي که موضوع يکي از کيفيات مشدده قرار گيرند .

مجازات مرتکب تشديد مي شود يعني بيش از دو سوم حداکثر مجازات خواهد بود و يکي از اين کيفيات هم کارمند دولتي بودن مرتکب است که به اعتبار يا بر حسب شغل و وظيفه اش مرتکب اين جريم شود.

باز اينجا يک نکته مثبت نسبت به قانون تشديد وجود دارد چون در آنجا،صرف کارمند دولت بودن،کيفيات مشدده را به همراه داشت ولي اينجا بايد غير از کارمند بودنش،جرم به اعتبار وظيفه يا شغل انجام شود.

دومين مورد اين کيفيات اين است که جرم بر حسب تباني بيش از دو نفر صورت بگيرد که در اينجا هم نکته مثبتي است که البته در قانون تشديد ماده چهار،هم ما آن را داريم که به هر حال هر کدام از آن جرايم يعني ارتشاء کلاهبرداري و اختلاس اگر دسته جمعي انجام شود مجازات آن تشديد مي شود که با کنوانسيون دولتي هم که از دولت ها خواسته شده است تا با جرايم سازمان يافته برخورد سنگين تري شود هماهنگ است.

بنابراين مجازات کلاهبرداري ساده در اين ماده مشخص شده است ولي کلاهبرداري مشدد در اين ماده نيامده و به جاي آن ماده 27 وجود دارد که مي گويد مجازات کل اين جرايم به چه صورت تشديد مي شود .

استرداد اموال در مورد جرم کلاهبرداري رايانه اي چگونه است؟ بحث استرداد اموال مورد کلاهبرداري در قانون تشديد آمده بود ولي در اين ماده به آن اشاره نشده است دليل آن هم اين است که در قانون آيين دادرسي مدني اين موارد مشخص شده است و طبعاً با دادن دادخواست ضرر و زيان،قرباني مي تواند خسارات خود را مطالبه کند و نيازي به ذکر اين موارد در هر ماده جزايي نيست که ممکن است اين را به ذهن متبادر کند که بدون تنظيم دادخواست قاضي مي تواند نسبت به جبران ضرر و زيان حکم دهد.

پس اين مسأله هم که ذکر نشده است نکته اي منفي محسوب نمي شود .

و به عنوان آخرين سؤال بفرماييد شروع به اين جرم چه مجازاتهايي را در بر خواهد داشت؟ در مورد شروع به اين جرم،مجازات آن در تبصره آمده است که حداقل مجازات حبس مقرر است و در اينجا نکته مثبتي نسبت به مورد سنتي اين جرم که در ماده يک قانون تشديد پيش بيني شده است موجود مي باشد و آن اين است که در آنجا قانونگذار گفته است \" حداقل مجازات\" و بعد ترديد مي شود که در مجازات نقدي،حداقل چقدر است و آيا بايد داده شود يا نه؟ ولي اينجا گفته شده \" حداقل مجازات مقرر\" و هيچ ترديدي به جا نمي گذارد که در شروع به اين کلاهبرداري اساساً جزاي نقدي حکم داده نمي شود تنها مجازات يک سال حبس مورد حکم قرار مي گيرد .

مفهوم «عرف» در جامعه شناسى يكى از مفاهيم بنيادينى است كه مى تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتار اجتماعى افراد گردد.

در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى شود.

همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده اند، «قاعده عرف» است.

منابع حقوقى ديگرى همانند «قانون» و «رويه قضايى» در كنار قواعد عرفى وجود دارد.

در محاكم قضايى گاهى به قاعده عرف استناد مى شود و فرد يا افرادى را به جرم و يا كج روى منسوب مى كنند، در حالى كه جرم، نوعى قانون شكنى محسوب شده ولى كج روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى آيد.

ممكن است سؤال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق كج روى به خود مى گيرد؟ آيا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشكن خواهد كرد و يا مجرم؟ به عبارت ديگر، عرف در حقوق به چه معناست، آيا با معانى كه در جامعه شناسى مطرح مى شود متفاوت است؟ آيا مى شود عرف حقوقى را همان آداب و رسومى كه در جامعه شناسى وجود دارد، دانست؟

اين ها سؤالاتى است كه براى پاسخ به آن ضرورت دارد اين مفهوم را از دومنظر جامعه شناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهيم تا يگانگى و يا دوئيت معناشناختى آن آشكار گردد.

معناى جامعه شناختى عرف

معادل هاى لاتينى اين واژه، به صورت هاى مختلفى بيان شده است كه در ذيل به آن ها اشاره مى شود:

1. «Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعيت ها و مقام هايى كه افراد در جامعه احراز كرده اند، به نحوى كه اراده و خواست فردى تأثيرى بر روابط حاكم بين آنان نداشته است. مانند موقعيت مرد يا زن و يا وضعيت پدر و فرزند.1

2. «Custom» به دو معنى آمده است:

الف) به معناى عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شيوه هاى رفتارى كه در جامعه شيوع داشته و نفس آدمى بانظارت عقل آن هارا پذيرفته است.2

ب) به معناى رسم، اين واژه داراى تعاريف متعددى است كه به بعضى از آن ها اشاره مى كنيم:

تايلور، رسم را چنين تعريف مى كند: «قابليت ها و عاداتى كه انسان چون عضوى از جامعه آن را مى آموزد.»3 در تعريفى ديگر، ج. كيلن مى گويد: «رسم عاداتى است كه به صورت اجتماعى فراگير شده، شكل گرفته و انتقال مى يابد.»4

بايد توجه داشت كه در ابتدا «رسم» در انسان شناسى توصيفى به كار برده مى شد و بعدها به جامعه شناسى راه يافت و در آن تغييراتى صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزديك شد. گرچه تلاش هايى براى تميز و تشخيص رسم از شيوه هاى عاميانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا اين تلاش ها تنها توانست مقدار كمى بر اين مفهوم بيفزايد. براى مثال، عده اى رسم را جزئى از شيوه هاى عاميانه و آداب دانسته و در مقابل، عده اى ديگر آن را مفهوم جامعى مى دانند كه شيوه هاى عاميانه و آداب را در برمى گيرد.5 اكنون اين سؤال پيش مى آيد كه اگر عرف جامعه شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چه تفاوتى بين «عرف» و «عادت» وجود دارد؟

در پاسخ بايد گفت: قدما بين عرف و عادت تفاوت چندانى قايل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مى آوردند. هرچند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به كار مى بردند.6

در مقابل ديدگاه مزبور، عده اى از فلاسفه اجتماعى در غرب بين «عرف» و «عادت» تفاوت قايل شده و اظهار داشته اند كه «عرف» پديده اى بيرونى است كه در صورت تكرار، در افراد تثبيت نمى شود، اما «عادت» هم پديده اى بيرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول در فرد تثبيت مى شود.7

بايد توجه داشت كه هيچ يك از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراين، اگر فردى مطابق عادت عمل نكرد نمى توان وى را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده اى مطابق عادت تمايل دارند كه براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمايند، اما هيچ اجبارى در ميان نيست كه افراد حتماً از آن پى روى كنند، بلكه هركس مى تواند به ميل خود رفتار نمايد.8

3. «Mores» به معناى عرفيات آمده است. سامنر (1906) درباره اين واژه مى گويد: عرفيات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى و اخلاقى محسوب شده و كارشان دوام بخشيدن به گروه انسانى است. از اين رو، عرفيات به صورت معيارهايى عمل مى كنند كه گروه اجتماعى را با قاعده مند كردن رفتار افراد انسجام مى بخشند.9

معناى حقوقى عرف

عرف در ترمنيولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفيت، نيكويى، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در ميان مردم معمول و متداول است» ذكر شده است.10

در لاتين گاهى به «Custom is another law» تعبير مى شود; بدين معنى كه عرف به منزله قانون فرض شده است.11 برخى از فرهنگ هاى حقوقى عرف را چنين بيان كرده اند: عرف به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى پذيرند. البته، لازم نيست همه افراد يك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان داراى روش مذكور باشند، كافى است. از اين رو، اگر آن روش در بين تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شايع» و در صورتى كه بين اكثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مى گويند.12

برخى ديگر از فرهنگ ها چنين آورده اند: الف) آدابى كه در گذشته هاى دور جزو عادت جامعه يا قومى بوده به نحوى كه اگر آن قوم با رضايت خود، ملتزم به رعايت آن شوند و تغييرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق مى شود.13

ب) عملى كه اكثريت يك اجتماع بر طبق مصلحت هاى نوعى خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده مى شود.14

عرف در اصطلاح جامعه شناسان

در نگاه جامعه شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى شود كه دلالت هاى مهم شايست و ناشايست دارند.»15 در هر جامعه اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف هاى گوناگونى وجود دارد. اين عرف ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش هاى مذهبى تجسّم مى يابند. جامعه شناسان گاهى به قوانين نيز عرف اطلاق مى كنند و معتقدند كه قوانين همان عرف هايى هستند كه از اهميت ويژه اى برخوردارند. از اين رو، به صورت مقررات قانونى رسميت پيدا مى كنند. افرادى كه از چنين عرف هايى پى روى نكنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براى مثال، آدم كشى، ضرب و جرح، خيانت به كشور و تجاوز به عنف در بيش تر جوامع بشرى، مطابق قوانين ممنوع شده است.16

علاوه بر چنين قواعد رفتارى، كه به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نيز در بين مردم وجود دارد كه اگر كسى آن ها را رعايت نكند، با واكنش شديد عامه مردم روبه رو مى شود. به چنين قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى و برهنه ظاهرشدن در يك مكان عمومى.17

البته، بايد توجه داشت كه عرف ها در جامعه شناسى ممكن است طى فرايندى ناخودآگاه و يا با تصويب قانونى در مراكز قانون گذارى و يا به صورت عمدى تغيير پيدا كنند.18

در اين جا بجاست اشاره اى گذرا به مفاهيمى داشته باشيم كه نزديك به معناى عرف است و در صورت عدم تفكيك و تميز آن ها ممكن است موجب پيچيدگى و نامفهومى آن گردد; ازاين رو، به مفاهيم آدابورسوم و ميثاق اجتماعى اشاره مى كنيم:

1. آداب و رسوم: «به شيوه هاى عملكرد مرسوم و خوگرفته در داخل يك جامعه اطلاق مى شود.»19 براى مثال، مى توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبيل، سلام كردن، خداحافظى، تعداد وعده هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى ها اشاره كرد.20

2. ميثاق: در اين باره ماكس وبر مى گويد: «ميثاق با اين احتمال كه افراد درون يك گروه وقتى از موازين تعهدشده منحرف شوند، با تقبيح تقريباً عمومى روبه رو مى شوند كه در نتيجه با تنگناهاى عملى همراه خواهد بود. بنابراين، ميثاق نيز بدون داشتن يك دستگاه تضمين قهرى، سرشتى الزام آور دارد. به عبارت ديگر، تخلّف از ميثاق نيز با كيفر همراه است، اما اين كيفر از سوى گروه اعمال مى شود و نه از سوى يك نهاد رسمى. پس هيچ كس كاملاً در رعايت ياعدم رعايت مفاد يك ميثاق آزاد نيست و در پاره اى موارد، نقض آن با شدتى بيش از قوه قهريه كيفر داده مى شود. براى مثال، در مورد تحريم اجتماعى قواعدى كه در مراسم پذيرايى رسمى به كار مى رود از مقوله ميثاق اند.»21

بايد توجه داشت كه پيچيدگى روابط و رفتارهاى انسان به گونه اى است كه هر نوع تفسير يك بعدى را منع مى كند مگر در صورتى كه تلاش كنيم واقعيت انسان را به عنوان يك نمونه آرمانى بهتر بشناسيم. از اين روى وقتى صحبت از مفاهيم جامعه شناختى مى شود، تفاوت و گذر از ميان رفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسيار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتارى ممكن است به مفاهيم مختلف همانند ميثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشته باشد، به همين دليل بسيار مشكل خواهد بود كه رفتارى را منحصراً به قواعد حقوقى و يا ميثاق اجتماعى و غيره نسبت بدهيم خصوصاً درباره انسان كه عوامل ديگرى از جمله تقواى دينى بر او مؤثر است.22

عرف در اصطلاح حقوق دانان

عده اى از حقوق دانان «عرف» را قواعدى مى دانند كه از وقايع اجتماعى استخراج شده، به گونه اى كه قانون گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت يك قاعده حقوقى درآمده است.

چنين تعريفى عام است و ساير منابع حقوق را نيز در آن وارد مى كند; از جمله رويه قضايى و عادات و رسوم تجارى. از اين رو، بايد در پى تعريفى بود كه مانع اغيار باشد.23

عده اى ديگر مانند ژنى(Geny)، حقوق دان فرانسوى، عرف را مجموع وقايعى مى دانند كه وجود يك حس حقوقى را بين مردم نشان مى دهد. در اين تعريف، آنچه عرف را از ساير عادات و رسوم جدا مى سازداجبارى بودن آن است.24 درمجموع مى توان عرف راازديدگاه حقوق دانان چنين تعريف كرد: 1. «قاعده اى است كه به تدريج و خودبه خود ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.»25

2. «عرف عبارت است از تكرار عمل معيّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى كه به تدريج، خصوصيت الزامى و حقوقى يابد.»26

اكنون مناسب است كه به كالبد شكافى قاعده عرف از منظرهاى ديگر بپردازيم. هرچند كه اين مسأله نياز به پژوهش مستقلى دارد كه در آن به بررسى عرف فقهى با معانى جامعه شناختى و حقوقى آن اشاره شود.

عرف در نگاه اسلامى

صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتار يا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است.27 از اين رو، پيش از پيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى كردند كه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مى كرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد.28

فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده اند. بدين معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى هاى زمانى، مكانى و نژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيره عقلا مى نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص» ناميده مى شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و در بين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى توان از آن با عنوان «سيره متشرعه» ياد كرد.29

از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه به عنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته و اسلام آن را تأييد كرده است اين سؤال مطرح مى شود كه آيا وجود چنين احكامى دليل براين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسيارى از احكام عرفى را به طورمطلقوبدون كموزياد پذيرفته است؟

در پاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آن ها از طرف شارع دليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمار آورد و نه مى توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف، حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف هايى وجود دارد كه شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى توان مسأله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرف مطرح بوده، به گونه اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مى كرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد.30

در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از:31

الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى شود.

ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:

1. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.

2. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.

3. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.

در جوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئى از اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه ازنظر حقوق اسلامى محكوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى در برابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى شود، به كار مى برند. گسترش اسلام در جهان بواسطه همين روش آزادمنشانه اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلام نه تنها از روش هاى زندگى ناشى از عرف پى روى نكرد، بلكه در پاره اى از موارد حتى به مشروعيت نداشتن آن ها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى از عرف ها مانند عرف هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده از آب هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف هاى موجود در بين مردم رأى مثبت داد.32

حقوق اسلامى، اعمال انسان رابه پنج دسته تقسيم مى كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات.33 از اين رو، عرف نمى تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتار واجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعد اخلاقى اسلامى و تأثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعه پذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.

بنابراين، از نظر اسلام، عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد.34

تفاوت عرف حقوقى و جامعه شناسى

همان گونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى هايى است كه در معناى جامعه شناختى آن چنين ويژگى هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقى اولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى و پايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيل عادتى وجود داشته باشد كه تخلف ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى كنند الزام آور است; براى مثال، بسيارى از عادت هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى شود، بلكه مى توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بين حقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مسأله اى روبه رو شدند همه، از آن قواعد عقلايى پى روى مى كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقى بماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى شود.35

اكنون ضرورى است به اين مسأله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى توان «قانون» و عرف جامعه شناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره مى كنيم:

تفاوت قانون و هنجار

«قانون» به اصولى گفته مى شود كه دولت ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدار حكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى رسانند. از اين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مى نمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى كنند.36 «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفته شده در بين مردم وجود دارد. زيرپا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد.37 بايد توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را كجرو و در ارتباط با جامعه شناسى قرار مى دهد.

بر اين اساس، عرف در جامعه شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خود از آن پى روى مى كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقى شمرده مى شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى آورند و اين گونه نيست كه عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرف قايلند براى قانون در نظر مى گيرند.

در بعضى از جوامع، ملت ها حق وضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويب قوانين، حق مزبور را اعمال مى كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را به نمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى تواند خودش قاعده اى را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقى تأسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبر است كه قانون استناد به آن را جايز مى شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملت دانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى شود.38

از اين رو، مى توان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوق دانان قواعد هنجارى، كه در بين جوامع رفتار افراد را تنظيم مى كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال، مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورت قانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.

به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعه شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آن ها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه شناختى به طورمستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى شود و عرف حقوقى به طور غيرمستقيم از اراده اجتماعى الهام مى گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجود در يك جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعه شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى شود و حقوق دانان آن را از منابع حقوقى مى شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى گيرد، اما حقوق دانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظيم مى شود و به طور غيرمستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى كند، از آن تعبير به قانون مى كنند.

سخن آخر

در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول رأى نمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. در حالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردم پايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فرد را به صورت كج روى اجتماعى درمى آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهاى اجتماعى نشأت مى گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن، پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى شود.

گرچه در نگاه دقيق، عرف جامعه شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى گشت كه جامعه شناسان اين قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوق دانان به تدريج به اين نتيجه رسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، در مواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آن شدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر اين، حقوق دانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه شناسى را ناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار مى برند در حالى كه جامعه شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى شوند.

بنابراين عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى توان از آن تعبير دوگانه اى داشت. اگر قواعد عرفى به محك رأى و تصويب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسى تعبير مى شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تأييد قانون گذار قرارگيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.

1 جميل صليبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، 1370، ص 329

2 جميل صليبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، 1370، ص 331

3 جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، 1376، ص 438

4 جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، 1376، ص 438

5 جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، 1376، ص 438

6 جميل صليبا، پيشين، ص 330

جميل صليبا، پيشين، ص 330

8 ژولين فروند، جامعه شناسى ماكس وبر (ترجمه عبدالحسين نيك گهر)، انتشارات رايزن، 1368، ص 262

9 آبركرامبى نيكلاس و ديگران، فرهنگ جامعه شناسى، ترجمه حسن پويان، انتشارات چاپخش، 1367، ص 247

10 معين، فرهنگ فارسى، انتشارات اميركبير،تهران، 1360

11 مسعودالظفر صميمى كيا، فرهنگ حقوق فارسى، انگليسى، انتشارات هستى، تهران، 1373، ص 252

12 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، انتشارات كتابخانه گنج دانش، بى جا، 1368، ص 448

13 على پاشا صالح، فرهنگ نامه صالح فشرده اى از اصطلاحات حقوقى سياسى، اقتصادى و معارف اسلامى انگليسى به فارسى، ج1، انتشارات دانشگاه تهران،1373،ص 194

14 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، پيشين، ص 448

15بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

16 بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

17 بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

18 بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

19 بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

20 بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

21 ژولين فروند، پيشين، ص 261

22 ژولين فروند، پيشين، ص 262

23 ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109

24 ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109

25 ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109

26 محمدرضا ضيايى بيگدلى، اسلام و حقوق بين الملل، شركت سهامى انتشار، 1366، ص 40

27 درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، 1364، ص 365

28 درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، 1364،ص 366

29 ر.ك.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانى، مؤسسه الاعلمى للمطبوعات، بيروت، لبنان، ص 174

30 دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص 366

31 دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص 367

32 رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، 1364، ص 456

33 رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، 1364، ص 456

34 جهت مطالعه بيش تر ر.ك.به: محمدرضا ضايى بيگدلى، كتاب اسلام و حقوق بين الملل، 1366، ص 40

35 ناصر كاتوزيان، پيشين، ص 109ـ111

36 Outhwaite, William & Tom Bottomre (1992) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. 321-325

37 Johnson, Allang (1995) The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to Sociological. p. 190

38 ناصر كاتوزيان، پيشين، ص 115

منبع:ماهنامه معرفت ، شماره 55