داورى اجبارى در دعاوى خانوادگى

فرج‌الله هدايت‌نيا

چكيده

داوري (حكميت) تدبيري قرآني براي حل مناقشات خانوادگي است. اين حكم قرآن كريم مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته و مقرراتي در همين خصوص وضع شده است. تفاوت ديدگاههاي فقهي و تغيير شرايط اجتماعي موجب شده است كه قوانين موضوعة ما در زمينة داوري دچار تحولاتي شود. به عنوان مثال، داوري در دعاوي خانوادگي كه زماني اختياري بوده، در حال حاضر اجباري شده است. البته اجبار به داوري ممكن است ناشي از قانون و يا قرارداد طرفين باشد. اين نوشتار، ضمن مطالعة تحولات مربوط به داوري اجباري در قوانين مربوط به خانواده، مباني فقهي "اجبار ناشي از قانون" و "اجبار ناشي از قرارداد" را مورد مطالعه قرار مي‌دهد.

مقدمه

نهاد خانواده از مهم‌ترين نهادهاي اجتماعي است و به همين دليل، قوانين و مقررات مربوط به خانواده نيز اهميت خاصي دارد. در ميان قوانين مربوط به خانواده، مقررات مربوط به حكميت يا داوري نيز واجد اهميت است، زيرا هدف آن استواري روابط خانوادگي و قداست آن است. قانون¬گذار براي نيل به هدف مذكور و به منظور يافتن راه حلي كه بهتر بتواند استحكام روابط خانوادگي را تأمين نمايد، مقررات مربوط به داوري در حقوق خانواده را بارها تغيير داده و اين بخش از قوانين ما پيوسته در حال تغيير بوده است. تغييرات صورت گرفته، گاهي مربوط به مقررات شكلي داوري و گاهي نيز به مقررات ماهوي آن مربوط بوده است. از جملة اين تغييرات، اجباري نمودن داوري در دعاوي خانوادگي است كه در اين نوشتار مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. در اين تحقيق، داوري اجباري را در دعاوي خانوادگي مطالعه خواهيم نمود. نخست مفهوم داوري، انواع داوري و مباني آن را بررسي مي‌كنيم و سپس اجبار ناشي از "قانون" و "قرارداد" را بيان خواهيم كرد.

گفتار يكم: مفاهيم و مباني

پيش از ورود به اصل مباحث لازم است تعريفي از داوري ارائه كنيم و به اموري راجع به آن اشاره نماييم.

بند اول: تعريف داوري و انواع آن

الف. تعريف داوري

در مورد داوري تعريفهاي متعددي وجود دارد؛ نظير تعريف زير كه گفته است:

داوري آن است كه افراد از مداخلة مراجع رسمي (قضايي) در قطع و فصل دعاوي مربوط

به حقوق خصوصي خودشان صرف نظر نمايند و به حكومت خصوصي اشخاصي كه از

نظر معلومات و اطلاعات فني يا درستكاري و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسليم شوند

(متين دفتري، 1378: 76).

تعريف فوق و تعريفهاي ديگري كه از ذكرشان خودداري شد (مدني، 1372: 668؛ محمدزاده اصل، 1379: 23؛ جعفري لنگرودي، 1375: 437؛ بازگير، 1377: 25)، در اموري نظير قراردادي يا غير قراردادي بودن، مردمي يا غير مردمي بودن، اجباري يا غير اجباري بودن، ابتناي داوري بر وجود اختلاف يا عدم آن، با يكديگر متفاوت هستند. در تحليل تفاوتهاي ذكر شده و بيان علت آن مي‌توان گفت: حقوقدانان هر كدام داوري را با توجه به نظم حقوقي زمان خود تعريف نموده‌اند، يعني به مقررات داوري در قوانين موضوعة زماني كه در آن مي¬زيسته¬اند نگاه كرده و داوري را تعريف كرده¬اند.

قرآن كريم از داوري در دعاوي خانواده به "حكميت" تعبير كرده است. واژة "حَكَم" در اصل از آية 35 سوره مباركه نساء گرفته شده است. در اين آيه دستور داده شده كه در صورت وقوع اختلاف بين زن و شوهر، حَكَمي از دو طرف برگزيده شود: "فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها". اين كلمه در اصل به معناي "منع" است؛ منعي كه با هدف اصلاح صورت مي¬گيرد. در مفردات راغب چنين آمده است: "حَكَم اصله: منع منعاً لاصلاح، و منه سُمّيت اللجام حكمة الدابّة (راغب اصفهاني،1404: 126)".

بنا بر اين افسار چهارپا را از آن رو "حكمة الدابة" مي‌گويند كه مانع سركشي حيوان مي‌شود و حيوان را رام و مطيع مي‌سازد.

ب. انواع داوري

داوري در يك تقسيم به اختياري و اجباري قابل تقسيم است. مقصود از داوري اختياري، آن است كه هيچ يك از طرفين دعوي الزامي ندارند كه به حكميت يك يا چند داور جهت رسيدگي به دعواي ميان خود مراجعه نمايند. در مقررات مربوط به داوري كه از آغاز تا كنون به تصويب رسيده است، در بعضي موارد، قانون¬گذار مراجعه به داوري را به خواست و ارادة اصحاب دعوي موكول كرده است.

در مقابل داوري اختياري، داوري اجباري قرار دارد. داوري اجباري از حيث منشأ اجبار انواعي دارد كه در زير بيان مي¬شود:

ـ اجبار ناشي از قانون. اجباري بودن داوري ممكن است ناشي از قانون باشد. در مواردي، قانون به دليل پاره¬اي مصالح، لازم مي¬بيند كه دعوي به روش غير قضايي حل و فصل گردد و در نهايت، اگر تلاشهاي داوران به نتيجة سازش منجر نشد، دادگاه مداخله نمايد. از تبصرة (2) مادّة 5 لايحة دادگاه مدني خاص، الزامي بودن داوري در دادخواست طلاق استنباط مي¬شود. در بخشي از اين قانون چنين آمده است:

در مواردي كه شوهر به استناد مادّة 1133 قانون مدني تقاضاي طلاق مي¬كند، دادگاه بدواً ... موضوع را به داوري ارجاع مي¬كند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد ... .

ـ اجبار ناشي از قرارداد. الزام به داوري ممكن است به دليل توافق اصحاب دعوي باشد؛ اعم از اينكه موافقت¬نامة داوري پيش از وقوع منازعه صورت بگيرد يا پس از آن. مادّة نخست قانون حكميت ـ مصوب 1313 ـ مي‌گويد:

كلية اشخاصي كه اهليت اقامة دعوي دارند، مي‌توانند به تراضي اختلافات و منازعة خود را ... به حكميت يك يا چند نفر رجوع كنند.

ـ اجبار ناشي از درخواست طرف مقابل. مادّة نخست قانون حكميت، مصوب 1306،

مقرر داشته بود، اگر يكي از دو طرف درخواست داوري كند، طرف ديگر به پذيرش آن ملزم خواهد شد:

هرگاه در دعاوي حقوقي، يكي از متداعيين محكمة صلح، بدايت و تجارت از محكمه تقاضا كند قطع دعوي به طريق حكميت انجام گيرد، محكمه طرف ديگر دعوي را به موافقت با اين تقاضا تكليف و مطابق مواد ذيل رفتار خواهد كرد... .

بند دوم: شرايط اجبار به داوري

قرآن كريم با فعل "ابعثوا" به حكميت فرمان داده است. كلمه "بَعث" به معناي برانگيختن يا انتخاب كردن است و "اِبعَثُوا" فعل امر از همين معناست. اما آيا فعل امر در اين آيه به معناي وجوب است؟ به بيان ديگر، مطابق اين آيه، ارجاع موضوع اختلاف به داوران اجباري است يا اختياري؟ در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: حكميت يا داوري در دعاوي خانواده در شرايط خاص واجب و الزامي مي¬شود. در ادامة اين بحث، شرايط الزامي شدن حكميت بيان مي¬شود.

1. متوقف بودن سازش بر داوري

در بارة وجوب يا استحباب حكميت، مفسران و فقيهان اتفاق نظر ندارند. بعضي از آنان، حكميت را بر اساس آية 35 سورة مباركه نساء واجب دانسته‌اند. بعضي از فقها حتي رضايت زوجين را در مداخلة حكمين نيز شرط ندانسته¬اند. اين گروه براي مدعاي خود به دلايل ذيل استناد كرده‌اند:

الف. فعل "ابعثوا" امر است و امر ظهور در وجوب دارد.

ب. در حالت شقاق، زوجين يا يكي از آنها فعل حرام انجام داده‌اند؛ در اين صورت، به استناد ادلة نهي از منكر، اقدام براي نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.

ج. امام (حاكم)، متخلف از حكم داوران را به پذيرش رأي داوران ملزم مي‌سازد و متمرد را مؤاخذه مي‌كند. حال اگر داوري واجب نباشد، اجبار به قبول رأي داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.*

در مقابل، بعضي ديگر از مفسران و فقيهان، ارجاع به داوري را مستحب دانسته‌اند. دلايل نظرية استحباب نيز به شرح ذيل است:

الف. اصلاح ميان زن و شوهر واجب است، اما دليلي وجود ندارد كه اين كار بايد از طريق داوري و حكميت صورت گيرد. به بيان ديگر، از ادلة وجوب نهي از منكر، حداكثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و اين هدف ممكن است از راههاي گوناگون حاصل شود؛ مانند آنكه طرفين به دادگاه مراجعه نمايند تا دادگاه ميانشان داوري نمايد؛ يا فرد واجد شرايط قضاوت را به داوري بپذيرند (قاضي تحكيم)** و به قضاوت وي گردن نهند؛ يا از طريق ميانجي¬گري و وساطت يك مصلح، دست از منازعه بردارند؛

ب. غرض از حكميت، يك امر دنيوي است، بنا بر اين امر به داوري ارشادي خواهد بود (شهيد ثاني، 1413: 366؛ بحراني، بي‌تا: 635 ـ 636).

داوري در كلية اختلافات، به ويژه در دعاوي خانوادگي امري مطلوب و ممدوح است. مزاياي فراوان داوري آن را در جايگاهي برتر از رسيدگيهاي قضايي قرار داده است.*** با وجود اين، داوري در صورتي واجب مي¬شود كه سازش متوقف بر آن باشد. به عبارت ديگر، اگر حكميت راه منحصر براي صلح و سازش باشد، واجب خواهد بود. اما با فرض وجود راههاي ديگري براي سازش، دليلي براي وجوب حكميت وجود ندارد. به طور مثال، اگر با وساطت فردي امين و موجه، اختلاف زن و شوهر حل شود و آنان دست از نزاع بردارند، در اين صورت لزومي ندارد كه انتخاب دو حَكَم الزامي باشد. وجوب حكميت در مواردي كه راه منحصر در ايجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلان به استحباب نيز مي‌باشد. به همين جهت است كه شهيد ثاني مي‌نويسد: "لو توقّف الرّجوع الي الحقّ عليهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة." (مكي عاملي، پيشين)

2. وجود داور واجد شرايط

ديدگاههاي فقهاي اماميه و اهل‌سنت در مورد شرايط حكمين متنوع است. بعضي از فقها شرايط متعددي را براي حكمين برشمرده¬اند؛ از قبيل بلوغ، عقل، اسلام، عدالت، حريت، ذكورت، فقاهت و اهل بودن. در اشتراط بلوغ و عقل ترديدي وجود ندارد (نجفي، 1374: 214؛ مكي عاملي، پيشين: 367). در بسياري از منابع بلوغ و عقل جزء شرايط حكمين ذكر نشده است، ولي عدم ذكر اين دو شرط از سوي آنان به دليل بداهت مسئله بوده است. فقهاي اهل سنت به اشتراط اين دو تصريح كرده¬اند: "فان الحكمين لايكونان الا عاقلين بالغين" (ابن قدامه، بي‌تا: 169). بعضي نيز شرط "رشد" را به شرايط بلوغ و عقل افزوده¬اند (زيدان، 1420: 420). لزوم شرايط بلوغ، عقل و رشد در حكمين به حكم عقل است، زيرا در غير اين صورت، آنان قادر به رفع شقاق نخواهند بود.

يكي ديگر از شرايطي كه اعتبار آن در حكمين ذكر شده است، "اسلام" است (مكي عاملي، پيشين). در منابع اهل سنت نيز مسلمان بودن حكمين لازم دانسته شده است (ابن قدامه، پيشين؛ بهوتي، 1418: 240؛ سيد سابق، بي‌تا: 308). صاحب جواهر اعتبار شرط اسلام را در صورتي كه زن و شوهر هر دو مسلمان باشند تأييد كرده و در غير اين صورت، اعتبار اين شرط را خالي از نظر ندانسته است (نجفي، پيشين). سخن صاحب جواهر مقرون به صحت به نظر مي‌رسد، زيرا وقتي زوجين مسلمان نباشند، دليلي ندارد كه حكمين مسلمان باشند.

مشهور فقهاي اماميه، حكمين را قاضي تحكيم مي¬دانند و به همين دليل عدالت را شرط دانسته¬اند، ولي صاحب جواهر در اين مطلب ترديد كرده و گفته است: حتي در فرضي كه حكمين قاضي تحكيم باشند نيز رعايت شرط عدالت ضروري نيست. ايشان مي‌نويسد:

...إمكان منع اعتبار ذلك على الاول ايضاً، و ما دل على اعتبارهما في الرئيس العام لا يقتضيه في مثل المقام المجبور بنظر الرئيس (نجفي، پيشين: 214).

مقصود ايشان اين است كه ادله¬اي كه بر اعتبار شرط عدالت و حريت دلالت مي¬كند، ناظر به رياست عامه است و با محل بحث ما تفاوت دارد. بدين ترتيب، در قاضي منصوب عدالت شرط است، ولي در حكميت كه زير نظر قضات منصوب عمل مي¬كند، رعايت اين شرط ضرورت ندارد (ر.ك: ابن قدامه، پيشين: 169 و 170؛ بهوتي، پيشين: 240؛ سيد سابق، پيشين: 308).

از شرايطي كه بعضي از فقيهان، اعتبار آن را در حكمين لازم دانسته¬اند، شرط مرد بودن است. در فقه الرضا در اين باره چنين آمده است:

يختار الرجل رجلا، و المرأة تختار رجلا فيجتمعان على فرقة أو على صلح (ابن بابويه، 1406: 245؛ صدوق، 1415: 350)؛ شوهر مردي را انتخاب مي¬كند و زن نيز مردي را بر مي¬گزيند و اين دو بر جدايي يا سازش توافق مي¬كنند.

اشتراط ذكورت حكمين در منابع ديگر نيز آمده است: "و يكون الحكمان حرين ذكرين عدلين" (طوسي، 1378: 340؛ حلي، 1413: 97؛ ابن براج، 1412: 266). فقهاي اماميه حكميت را از باب قضاوت پذيرفته¬اند و به همين دليل رعايت شرايط قضات را در حكمين لازم دانسته¬اند. بدين ترتيب، ذكر شرط ذكورت از سوي بعضي از آنان در زمرة شرايط حكمين دور از انتظار نيست. فقيهان سنّي مي¬گويند حكمين بايستي مرد باشند (نووي، بي‌تا: 454؛ بهوتي، پيشين: 240؛ سيد سابق، پيشين: 291). بعضي نويسندگان آنان گفته¬اند: بهتر است حكمين از ميان مردان انتخاب شوند، مگر اينكه مردان واجد شرايط در ميان بستگان زن و شوهر يافت نشوند كه در اين صورت انتخاب داور زن واجد شرايط از ميان كسان زوجين مانعي ندارد، زيرا غرض از حكميت با اين انتخاب حاصل خواهد شد. از نظر اينان، اگر امر بين انتخاب داور مرد از غير فاميل يا انتخاب داور زن از ميان فاميل داير شود، انتخاب داور زن ترجيح دارد (زيدان، پيشين: 421).

در اعتبار شرط ذكورت در قضات منصوب نيز ترديد وجود دارد و بر اعتبار آن در حكمين نيز دليل قابل اتكايي در دست نيست (ر.ك: اردبيلي، 1403: 15؛ قمي، 1417: 672؛

جوادي آملي، 1375: 348 ـ 352؛ محمدي گيلاني، 1378: 43؛ مرعشي، 1379: 179 ـ 188؛ مكي عاملي، 1411: 79؛ حسيني عاملي، 1418: 5؛ انصاري، 1415: 47).

از نظر فقهي، در اعتبار شرط فقاهت در قضاوت شرعي ترديدي وجود ندارد؛ اگر چه بعضي از فقها اجتهاد مطلق را در اين مورد لازم نشمرده و اجتهاد در بعضي ابواب فقهي را كافي دانسته¬اند (موسوي گلپايگاني، بي‌تا: 58؛ نووي، پيشين: 451؛ بهوتي، پيشين). از آنجا كه فقها حكميت را نيز قضاوت مي‌دانند، دور از انتظار نيست كه آنان فقاهت را در حكمين شرط بدانند؛ همان¬طور كه جمعي از فقهاي اهل سنت بر اعتبار اين شرط تصريح كرده¬اند (نووي، پيشين؛ بهوتي، پيشين). در بعضي از منابع نيز به جاي تعبير فقاهت يا اجتهاد آمده است: "حكمين بايد عالم به جمع و تفريق باشند." (ابن قدامه، پيشين: 169) بعضي نيز بصيرت در فقه (البصر بالفقه) را از جمله شرايط حكمين قرار داده¬اند (قرطبي، 1405: 175) كه بعيد نيست مقصود آنان از اين تعبير همان فقاهت (و لو در بعضي ابواب فقه) باشد.

صاحب جواهر از كساني است كه بر عدم اعتبار شرط فقاهت تصريح كرده است. وي مي‌نويسد:

كما أن عدم اعتبار الاجتهاد فيهما لا ينافي مضى حكمهما، لان محله أمر معين جزئي يجوز تفويض أمره إلى الاحاد كنظائره، و ليس هو من الرئاسة العامة التي يعتبر فيها الاجتهاد (نجفي، پيشين: 214).

مقصود ايشان اين است كه موضوع داوري ميان زن و شوهر جزئي و معين است و در اين گونه موارد نيازي به مجتهد بودن حكمين نيست. به نظر مي¬رسد كه حق با ايشان باشد. حتي اگر حكميت همان تحكيم باشد، باز هم دليلي بر اعتبار شرط فقاهت در اين مورد وجود ندارد. حكميت ميان دو نفري كه در مسئله مشخص دچار اختلاف شده¬اند، از اشخاص با دانش اندك هم بر مي¬آيد. از بعضي روايات نيز عدم اعتبار شرط اجتهاد قابل استنباط است؛ مانند روايتي كه در زير مي¬آيد:

و أتى على بن ابي طالب عليه السلام رجل و امراته على هذه الحال فبعث حكماً من أهله و حكماً من أهلها، و قال للحكمين: هل تدريان ما تحكمان احكما ان شئتما فرقتما و ان شئتما جمعتما ... (عروسي حويزي، 1412: 479 و نيز ر.ك. به: حر عاملي، بي‌تا، 94).

همان¬طور كه مشاهده مي¬شود، امام علي(ع) از حكمين مي¬پرسد: "هل تدريان ما تحكمان"؛ آيا مي¬دانيد كه چگونه حكم نماييد؟ اين پرسش نشان مي¬دهد كه حكمين اشخاص عادي بوده‌اند، زيرا معنا ندارد كه امام از اشخاص عالم و فقيه چنين پرسشي بكند.

تنها شرطي كه در قرآن كريم در مورد حكمين بيان شده است، شرط "اهل" بودن است: "فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها". در اينكه انتخاب حكم از ميان كسان زن و شوهر واجب و الزامي است يا خير، در ميان فقها و مفسران وحدت نظر وجود ندارد. بر اساس نقل صاحب حدائق، در مورد اين شرط فقهاي اماميه دو نظريه دارند. جمعي قائل به وجوب اهل بودن حكمين هستند (حلي، 1410: 729؛ حلي، 1412: 404؛ طباطبايي، 1419: 480؛

حلي، 1409: 561؛ ابن فهد حلي، 1407: 421؛ مكي عاملي، 1410: 429؛ مكي عاملي، پيشين: 174؛ موسوي خميني، 1409: 307؛ روحاني، 1412: 258). مشهور فقهاي اماميه و عامه انتخاب حَكم از فاميل و اهل را مستحب دانسته¬اند (بحراني، پيشين: 634؛ مؤمن سبزواري، بي‌تا: 190؛ ابن قدامه، پيشين: 170 و 171؛ زيدان، پيشين: 419). شيخ طوسي مي‌گويد:

و المستحب على القولين معاً أن يحكِّم الزوج من أهله، و حكم المرأة من أهلها (طوسي، پيشين: 340؛ و ر.ك: ابن براج، پيشين: 266)؛ بنا بر هر دو قول (قضاوت حكمين يا وكالت آنان)، مستحب است كه حَكم زوج و زوجه از اهلشان باشند.

ما بر اين باور هستيم كه شرايط معتبر در انتخاب حكمين، تنها "خبرويت" و "خويشاوندي" است. لزوم اهل بودن داور به صراحت در قرآن آمده و شرط خبرويت نيز از واژة "حَكَم" قابل استنباط است. توضيح مطلب اين است كه حَكم در آية مورد بحث ممكن است به معناي حاكم شرعي نباشد (آن¬طور كه مشهور مي¬گويند)، بلكه اين كلمه از "اِحكام" به معناي منع است. همان‌طور كه پيش از اين گذشت، اصل و ريشة "حَكَمَ"، "مَنَعَ" است، آن هم منع براي

اصلاح (تحكيم). در قرآن كريم نيز واژة "حكم" گاهي به معنايي غير از حكم نمودن و داوري آمده است:

وما أرسلنا من قبلك من رسول و لا نبيّ إلا إذا تمنّى ألقى الشّيطان في أمنيّته فينسخ اللَّهُ ما يلقي الشّيطان ثمّ يحكم اللَّهُ آياته و اللَّهُ عليم حكيم (حج: 52)؛ و پيش از تو هيچ رسول و پيامبرى را نفرستاديم جز اينكه هر گاه چيزى تلاوت مى¬نمود، شيطان در تلاوتش القاىِ ‏‏[شبهه] مى¬كرد. پس خدا آنچه را شيطان القا مى كرد محو مي¬گردانيد، سپس خدا آيات خود را استوار مى¬ساخت، و خدا داناى حكيم است.

همان¬طور كه مشاهده مي¬شود، فعل "يُحكِمُ" در آية فوق به معناي محكم ساختن و استوار نمودن و مانع شدن از نابودي است. بدين ترتيب معلوم مي¬شود كه واژة "حكم" غير از معناي حاكم شرع، معناي ديگري نيز دارد و آن منع، استواري و تحكيم است كه اتفاقاً همين معناي اخير، معناي اصلي و ريشه¬اي واژة "حكم" است:

و ليس المراد من الحكم في المقام الحاكم الشرعي كما هو واضح، بل هو من الأحكام أي المنع من تحقق المنافرة و المخاصمة بينهما كما يقال حكمت الدابة أي منعتها (موسوي سبزواري، 1413: 231).

مطابق اين برداشت از آيه، ديگر دليلي ندارد كه در حَكم شرايط حاكم شرعي را لازم بدانيم؛ آنچه ضرورت دارد، توانايي حَكم در ايجاد وفاق و ممانعت از جدايي است. به عبارت ديگر، وي بايد در اين كار "خبره" باشد (همان؛ ابن قدامه، پيشين: 170) و جز اين،

شرط ديگري لازم نيست. هر كسي بتواند سازش ايجاد نمايد، مي¬تواند حَكم باشد

(موسوي سبزواري، پيشين). علاوه بر دلالت ظاهر آيه بر اعتبار شرط "خبرويت"، عقل نيز بر اعتبار اين شرط دلالت دارد. به حكم عقل كسي بايد به عنوان حَكم برگزيده شود كه توانايي رفع شقاق و ايجاد وفاق را داشته باشد.

بنا بر اين مباحث مي¬گوييم: حكميت در صورتي واجب خواهد شد كه داور واجد شرايط (خبره و اهل) وجود داشته باشد؛ زيرا قدر متيقن از وجوب حكميت، همين فرض است و در مورد وجوب حكميت در صورت نبودن اشخاص واجد شرايط دليلي در دست نيست.

گفتار دوم: داوري اجباري در قوانين خانواده

الف. سير تحول اجباري شدن داوري در قوانين خانواده

مقررات مربوط به داوري در قوانين خانواده، در دو مقطع پيش از انقلاب اسلامي و پس از آن، از حيث اختياري يا اجباري بودن با يكديگر متفاوت هستند. مروري بر اين قوانين از آغاز تا كنون درستي اين ادعا را ثابت مي¬نمايد.

1. قانون آيين دادرسي مدني، مصوب 1318

در اين قانون مقررات مفصّلي راجع به داوري بيان شده است. مادّة 676 اين قانون راجع به داوري در اختلافات خانوادگي به شرح زير است:

در موارد اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمكين و نفقه و كسوه و سكني

و نيز هزينة طفلي كه در عهدة شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هر يك از زوجين طرح شود، دادگاهها مي¬توانند به درخواست هر يك از طرفين، دعوي را ارجاع به داوري نموده

و در صورت عدم تراضي آنها در تعيين داور لااقل دو نفر را از بين اقرباء طرفين و در صورتي

كه در محل سكونت خود اقرباء نداشته باشند از اشخاصي كه با آنها معاشرت و دوستي دارند تعيين كنند... .

در اين قانون به مسائل متعددي در بارة داوري در دعاوي خانوادگي اشاره شده كه از جملة آن غير الزامي بودن داوري است. به موجب اين قانون، دادگاهها "مي‌توانند" به درخواست هر يك از زن يا شوهر دعوي را به داوري ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنين بر مي‌آيد كه دادگاه پس از درخواست زن يا شوهر اقدام مي‌كند و بدون درخواست آنان، دعوي را به داوري ارجاع نخواهد كرد. نكتة ديگر اين است كه دادگاه در ارجاع دعوي به داوري پس از درخواست زوجين نيز اجباري ندارد. عبارت "دادگاهها مي‌توانند... دعوي را ارجاع به داوري نموده" در اختياري بودن داوري صراحت دارد. بنا بر اين داوري در قانون آيين دادرسي مدني سابق اختياري بوده است.

2. قانون حمايت خانواده، مصوب سال 1353

قانون حمايت خانواده (مصوب 15/11/1353) نيز به داوري اشاره نموده است. در مادّة پنجم اين قانون چنين آمده است:

دادگاه در صورت تقاضاي هر يك از طرفين مكلف است، موضوع دعوي را به استثناء رسيدگي به اصل نكاح و طلاق به يك تا سه داور ارجاع نمايد. همچنين دادگاه در صورتي كه مقتضي بداند راساً نيز دعوي را به داور ارجاع خواهد كرد... .

اين متن در دو قسمت تنظيم شده است: در قسمت نخست، ارجاع پرونده به داوري در صورت درخواست زوج يا زوجه الزامي دانسته شده است. در قسمت دوم، به دادگاه اختيار داده شده كه اگر به مصلحت ببيند (در صورتي كه مقتضي بداند)، پرونده را به داوري ارجاع نمايد، حتي اگر هيچ يك از زوجين آن را درخواست نكرده باشند.

3. لايحة قانوني دادگاه مدني خاص، مصوب 1360

قانون¬گذار در همان نخستين سالهاي پس از انقلاب، اقدام به اصلاح مقررات مربوط به داوري در دعاوي خانواده نموده است. در تبصرة 2 مادّة 5 (الحاقي 21/7/1360) لايحة قانون دادگاه مدني خاص چنين آمده است:

... در مواردي كه شوهر به استناد مادّة 1133 ق.م.* تقاضاي طلاق مي‌كند، دادگاه بدواً حسب آية كريمه: (و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما انّ الله كان عليما خبيراً؛ نساء: 35) موضوع را به داوري ارجاع مي‌كند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست.

همان‌طور كه مشاهده مي¬شود، در اين قانون در فرضي كه تقاضاي طلاق از سوي زوج به دادگاه ارائه شده باشد، داوري اجباري شده است. بر اساس اين قانون، در مورد طلاقهاي توافقي مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتيجه، تشريفات مربوط به داوري نيز در مورد اين قبيل طلاقها رعايت نخواهد شد. اين قانون در مورد درخواست طلاق از سوي زوجه و اينكه آيا ارجاع به داوري لازم است يا خير حكمي ندارد.

4. مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب1371

آخرين قانوني كه در مورد داوري تصويب شده است، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق است. اين قانون در تاريخ 21/12/1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. بخشهايي از اين قانون با ايراد شوراي نگهبان مواجه شد و مجلس شوراي اسلامي،

مصوبة خود را جهت داوري به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال كرد و مجمع نيز با تغييراتي در مصوبة مجلس، آن را در تاريخ 28/7/1371 به تصويب رساند. اين قانون در بارة داوري گفته است:

از تاريخ تصويب اين قانون زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند، بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه ‌دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين از دو طرف كه برگزيدة ‌دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است‌) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمي‌طلاق حق ثبت طلاقهايي را كه گواهي عدم امكان سازش براي آنها صادر نشده است، ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطي سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.

اين قانون كه در حال حاضر در محاكم خانواده اجرا مي¬شود، ارجاع پرونده‌هاي طلاق را به داوري (حكميت) تكليف دادگاه دانسته و بدين ترتيب آن را اجباري نموده است.

ب. داوري اجباري در نظم حقوقي كنوني

1. حصر داوري به دعواي طلاق

موضوع داوري يا حكميت، مرافعات و منازعات خانوادگي است. ولي اختلافات خانوادگي نظير طلاق، نفقه، مهريه، حضانت، اجرت حضانت، اجرت رضاع و ... متنوع و متكثر هستند. پرسشي كه در جاي خود اهميت دارد اين است كه موضوع حكميت در قوانين فعلي چيست. آيا هر نوع مناقشه¬اي قابل ارجاع به حكميت است؟ در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوري دادخواست طلاق است و قلمرو آن نيز به دعواي طلاق محدود مي‌شود. اين مطلب از عبارت "... زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند ... "، به روشني فهميده مي¬شود. در هيچ دعواي ديگري غير از طلاق، داوري شكل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه يا حضانت فرزند، قانون، حكميت را لازم ندانسته است؛ اگر چه منعي نيز در اين باره وجود ندارد.

قانون فعلي از حيث موضوع حكميت و قلمرو آن با قوانين پيش از انقلاب متفاوت است. قلمرو داوري در قوانين پيش از انقلاب اسلامي وسيع‌تر از قوانين پس از آن بوده است. در قانون آيين دادرسي مدني سابق (مصوب 1318)، موضوع داوري مطلق اختلافات ميان زن و شوهر بوده است. به موجب اين قانون، مواردي چون "اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمكين و نفقه و كسوه و سكني و نيز هزينة طفل" قابل ارجاع به داوري بوده است. از نحوة تنظيم مادّة 676 فهميده مي¬شود كه موضوع داوري در اين قانون "اختلاف بين زن و شوهر" است. اين تعبير عام بوده و شامل هر نوع دعوي ميان زوجين مي‌شود. مواردي كه در متن مادّه ذكر شده است، از باب مثال بوده و مصاديق اختلاف بين زن و شوهر محسوب مي‌شود. بنا بر اين مواردي نظير دعواي مهريه، حضانت طفل و ... نيز به داوري قابل ارجاع بوده است.

قانون حمايت خانواده نيز موضوع داوري را بسيار وسيع در نظر گرفته بود. در مادّة 5 اين قانون، تنها رسيدگي به دعواي راجع به "اصل نكاح و طلاق" از ارجاع به داوري استثنا شده بود. بدين ترتيب معلوم مي¬شود كه قانون¬گذار، موضوع عام داوري در قوانين پيش از انقلاب را در اصلاحات پس از انقلاب محدود كرده است.

2. لزوم ارجاع مطلق دعاوي طلاق به داوري

مي¬دانيم كه دعواي طلاق انواعي دارد. انواع طلاق با توجه به مستندات قانوني مربوط به هركدام به شرح زير است:

1. طلاق به درخواست مرد. بر اساس قوانين موجود، شوهر مي¬تواند با رعايت شرايط مذكور در قانون درخواست طلاق نمايد. در مادّة 1133 قانون مدني (اصلاحي4/9/1381) چنين آمده است: "مرد مي تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد."

2. طلاق به درخواست زن. قانون براي زن هم در مواردي حق درخواست طلاق پيش¬بيني كرده است. در تبصرة الحاقي مادّة 1133 قانون مدني آمده است:

تبصره: زن نيز مي¬تواند با وجود شرايط مقرر در مواد (1119) ، (1129) و (1130) اين قانون، از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد.

مادّة 1119 راجع به طلاق وكالتي از طريق شرط ضمن عقد، مادّة 1129 راجع به ترك انفاق، و مادّة 1130 راجع به عسر و حرج است. ممكن است زوجه از شوهرش كراهت داشته باشد كه در اين صورت به استناد مادّة 1146 قانون مدني* مي¬تواند درخواست طلاق نمايد. همچنين در مورد غيبت زوج نيز قانون¬گذار به زوجه حق داده است در صورتي كه شوهرش چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد، از دادگاه درخواست طلاق نمايد.**

3. طلاق توافقي (مبارات) نيز نوع ديگري از طلاق است. هرگاه زن و شوهر از يكديگر كراهت داشته باشند، مي¬توانند به استناد مادّة 1147 قانون مدني
به صورت توافقي از يكديگر جدا شوند.

مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بين انواع طلاق فرق نگذاشته و به طور مطلق بيان داشته است كه دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود. در مادّة (1) آيين‌نامة اجرايي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 9/12/1371) به اين مطلب تصريح شده است. در اين مادّه چنين آمده است:

نسبت به درخواستهاي طلاق كه از طرف زوجين يا يكي از آنها به دادگاه مدني خاص تسليم مي‌شود، چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه حل و فصل نگرديد، رسيدگي به موضوع با صدور قرار به داوري ارجاع مي‌گردد.

بنا بر اين، مطابق قانون فعلي، دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود، خواه از سوي زوج يا زوجه مطرح شده باشد، يا به صورت توافقي باشد. اين در حالي است كه در لايحة قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص، طلاقهاي توافقي از شمول اصل داوري مستثنا شده بود.

3. ضمانت اجراي مقررات داوري

در بند سابق بيان شد كه حكميت در دعاوي طلاق الزامي است. پرسشي كه در اين بحث قابليت طرح دارد اين است: اگر دادگاه بدون رعايت مقررات و تشريفات داوري، اقدام به صدور حكم طلاق نمايد، آيا حكم صادر شده صحيح است؟ به عبارت ديگر، ضمانت اجراي مقررات مربوط به حكميت چيست؟ در پاسخ بايد گفت: در قانون يا آيين‌نامة اجرايي آن در اين باره مطلبي نيامده است. با وجود اين، ديوان عالي كشور، در آراي خود احكام طلاق صادر شده بدون رعايت مقررات حكميت را باطل اعلام نموده است و بر اين اساس، ضمانت اجراي مقررات حكميت، بطلان حكم طلاق است. به عنوان نمونه، شعبة 22 ديوان عالي كشور، در تاريخ 7/5/1372 در رأي شمارة 427، اقدام به صدور رأي به شرح زير نموده است:

چون از ناحية دادگاه جهت ايجاد سازش و حل مشكل از طريق مذاكره و ارجاع به داوري اقدامي صورت نگرفته و از حكم صادره نتيجة مثبتي حاصل نمي¬گردد، فلذا دادنامة صادره را نقض و رسيدگي مجدد نيز به نزديكترين دادگاه مدني خاص ارجاع مي¬شود (بازگير، 1377: 106).

همين شعبه در رأي ديگر مقرر داشته است:

چون ارجاع امر به داوري در ما نحن فيه وظيفة شرعي و قانوني دادگاه بوده و با اقدام در اين زمينه و بذل اهتمام و كوشش در اصلاح ذات البين امكان برطرف شدن نزاع و شقاق مي¬باشد ...، فلذا دادنامة صادره بدون انجام مراتب فوق واجد نقص رسيدگي اعلام و با نقض آن رسيدگي مجدد به همان دادگاه محول مي‌شود (بازگير، 1376: 47).

همچنين شعبة هفتم ديوان عالي كشور، در رأي شمارة 1821 مورخ 30/4/1372 در خصوص تجديد نظرخواهي آقاي ... به طرفيت ... نسبت به دادنامة شمارة 595 صادر شده از شعبة 11 دادگاه مدني خاص كرمانشاه، رأيي به شرح زير صادر نموده است:

نظر به مجموع محتويات پرونده چون دعوي به داوري ارجاع نشده و تكليف بذل از نظر قبولي زوج روشن نگرديده است، لهذا تجديد نظرخواهي وارد بوده و با نقض دادنامة صادره رسيدگي به شعبة ديگر دادگاه مدني خاص كرمانشاه محول مي¬گردد.

4. نقد و بررسي

از آنچه بيان شد معلوم گرديد كه در نظم حقوقي كنوني، داوري در حقوق خانواده اختصاص به دعواي طلاق دارد و در ساير دعاوي خانوادگي جريان ندارد. از سوي ديگر، قانون¬گذار بين انواع طلاق فرق نگذاشته و حكم را به صورت كلي بيان نموده است؛ بنا بر اين در تمامي انواع طلاق، مقررات داوري اعمال خواهد شد. به نظر مي¬رسد كه قانون در هر دو جهت قابل انتقاد باشد. دلايلي وجود دارد كه حكميت اختصاص به دعاوي طلاق ندارد و در كلية اختلافات زناشويي مي¬تواند محقق شود. براي تأييد و تقويت اين نظريه مي¬توان به نكات زير اشاره نمود:

1. يكي از معاني شقاق، مشقت است. اين معنا در مقابل معناي ديگر شقاق است كه از ريشة "شقّ" به معناي انشقاق و مفارقت مي‌آيد. شقاق در معناي مشقت و سختي در كلية اختلافات زناشويي وجود دارد. در مواردي كه زن يا شوهر با يكديگر مشكلي دارند و بر سر موضوعي ميانشان مرافعه¬اي در مي‌گيرد، تا زماني كه اين مرافعه رفع نشده باشد، آن دو از يكديگر در زحمت و مشقت هستند. آنان در اين شرايط يكديگر را آزار مي¬دهند. بدين ترتيب، موضوع حكميت محقق شده است.

2. اگر شقاق از ريشة انشقاق و به معناي مفارقت و جدايي باشد، باز هم نمي¬توان موضوع حكميت را تنها دعواي طلاق دانست؛ زيرا موضوع حكميت از نظر قرآن "شقاق" نيست، بلكه "خوف شقاق" است. در اين صورت هر گونه مرافعه و نزاعي مي¬تواند خوف شقاق ايجاد نمايد و در صورتي كه براي رفع آن چاره انديشي نشود، ممكن است به شقاق و جدايي منتهي شود.

3. صحيح است كه اقدام اطرافيان زن و شوهر به تشكيل محكمة صلح خانوادگي، در صورت مشاهده كوچك¬ترين نشانة ناسازگاري، مداخله در زندگي ديگران محسوب مي‌شود، ‌و چه بسا اين عمل آنان، مشكل را پيچيده‌تر مي‌كند، و به همين دليل ما مسائل جزئي و اختلافات معمولي را از موضوع داوري خارج مي¬دانيم، ولي اين نكته نيز قابل توجه است كه مداخلة اطرافيان براي داوري و حل اختلافات، نبايد پس از عميق شدن اختلاف و تصميم جدي طرفين براي جدايي باشد. زيرا حكميت يك اقدام پيشگيرانه است و زماني نتيجه مي‌دهد كه دو طرف هنوز به يكديگر علاقه‌مند باشند. بنا بر اين مداخلة اطرافيان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصميم دو طرف براي جدايي، در اكثر موارد بي¬اثر خواهد بود. ظاهراً تعبير قرآن كريم از موضوع حكميت به "خوف شقاق"، اشاره به همين مطلب باشد. لذا دعاوي طلاقي كه از سوي دادگاه به داوري ارجاع مي‌گردد، كمتر به سازش منتهي مي‌شود؛ زيرا زن و شوهري كه اختلافات آنان به جايي رسيده كه براي طلاق راهي دادگاه شده‌اند و عليه يكديگر طرح دعوا كرده‌اند، امكان سازش و منصرف نمودن آنان ضعيف است. علاوه بر اين، شقاق و شكاف واقعاً به وجود آمده و تعبير "خوف شقاق" بي¬معناست. بنا بر اين زمان حكميت و داوري در قرآن، محدوده‌اي بين جدي شدن اختلاف و قبل از تصميم نهايي دو طرف براي جدايي است.

اجباري نمودن داوري به طور مطلق و در كلية دعاوي طلاق نيز قابل انتقاد است. زيرا طلاق هميشه و در همه حال امر مذمومي نيست، بلكه گاهي هم ممدوح است. از جهت فقهي، طلاق به "بدعي" و "سني" تقسيم مي¬شود. مقصود از طلاق بدعي، طلاق حرام است، در مقابل طلاق سني كه به معناي جواز (به معناي عام) است. طلاق سني خود بر سه قسم است: واجب، مستحب و مكروه. طلاق در صورتي واجب مي¬شود كه مردي همسرش را ظهار كند، يا سوگند ياد نمايد كه با وي همبستر نشود. در فرض نخست، اگر زنِ مظاهَره به حاكم مراجعه نمايد، حاكم مرد مظاهِر را مخير مي¬كند كه يا كفاره بپردازد و سپس به همسرش رجوع كند يا وي را مطلقه سازد. بنا بر اين، در فرضي كه مرد حاضر به پرداخت كفاره و رجوع نشود، طلاق واجب مي¬شود (موسوي خميني، پيشين: 356). همچنين است در مورد ايلاء كه با رجوع زن به حاكم، دادگاه شوهرش را مخير به حنث سوگند و پرداخت كفاره يا طلاق مي¬كند. در اين مورد هم اگر مرد حاضر به حنث سوگند نشود، طلاق واجب مي¬شود (همان: 358).

طلاق در صورتي مستحب است كه زوجين با هم اختلاف دارند و به اصطلاح در حال "شقاق" هستند و اميدي به آشتي وجود ندارد. همچنين در فرضي كه زوجه پاكدامن نباشد، طلاق ممدوح خواهد بود. شهيد ثاني در اين خصوص چنين مي¬گويد: "... أم محبوباً كالطلاق مع الشقاق و عدم رجاء الوفاق، و إذا لم تكن عفيفة يخاف منها إفساد الفراش." (مكي عاملي، پيشين، 9: 119؛ سبحاني، 1414: 147).

قسم سوم، طلاق مكروه و مذموم است. در صورتي كه زوجين با يكديگر سازش دارند و مشكلي ميان آنان وجود ندارد، طلاق مكروه است. رواياتي كه در مذمت طلاق وارد شده است ناظر به همين قسم است (رك: نقوي، 1406: 230؛ احسائي، 1403: 139). طلاق در فرض ناسازگاري زوجين و اميد به سازش نيز از مصاديق طلاق مكروه خواهد بود.

بنا بر آنچه گذشت، طلاق در مواردي كه زوجين با يكديگر سازش ندارند و اميدي هم به سازش نيست، مستحب است. حال ارجاع اين گونه پرونده¬ها به حكميت، جز اتلاف وقت و هدر دادن امكانات براي يك عمل مذموم نتيجه¬اي ندارد. بدين ترتيب، براي پيشگيري از طولاني شدن روند دادرسي و عدم تحميل هزينه‌هاي اضافي به زوجين، بهتر است با اصلاح قوانين موجود، داوري فقط در صورتي كه قاضي آن را مفيد تشخيص دهد يا در صورت درخواست زوجين، الزامي باشد.

گفتار سوم: داوري اجباري قراردادي*

قرارداد يا موافقت¬نامة داوري در عقد نكاح از حيث موضوع مورد توافق به چند شكل قابل تصور است:

1. قرارداد رجوع به داوري در دعواي طلاق. ممكن است محتواي موافقت¬نامه، رجوع به داوري در دعواي طلاق باشد؛ به اين بيان كه طرفين در ضمن قرارداد توافق نمايند، در صورتي كه قصد متاركه داشته باشند، به جاي رجوع به محاكم قضايي، به داوري مراجعه كنند. نكتة قابل توجه در مورد اين قبيل موافقت¬نامه¬ها اين است كه بر اساس مادّه واحدة "قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق" كه در حال حاضر اجرا مي¬شود، دعاوي طلاق بايد به داوري (حكميت) ارجاع شود. بنا بر اين، داوري در دعواي طلاق الزامي است و اين الزام ناشي از قانون است. با توجه به اين مطلب، معلوم مي¬شود كه موافقت¬نامة رجوع به داوري در دعواي طلاق بي¬فايده بوده و تحصيل حاصل است. با وجود اين، تعيين داور يا داوران در دعواي طلاق احتمالي، يا بيان اختيارات داوران در ضمن عقد نكاح مفيد خواهد بود.

2. رجوع به داوري در مطلق اختلافات خانوادگي. ممكن است مفاد توافق‌نامة داوري، رجوع به داوري در كلية اختلافات خانوادگي باشد. در اين صورت، اين موافقت¬نامه مفيد و مهم است. بر اساس قوانين فعلي، به جز دعواي طلاق، ساير دعاوي خانوادگي در محاكم قضايي رسيدگي مي¬شود. موافقت¬نامة داوري، طرفين قرارداد را ملزم مي¬كند كه در صورت بروز هرگونه اختلافي در دوران زندگي مشترك، به داوري مراجعه نمايند و اختلاف را به روش غيرقضايي حل و فصل نمايند.

3. توافق بر داور يا داوران. در قرارداد داوري، ممكن است علاوه بر توافق راجع به اصل داوري، راجع به داور يا داوران نيز توافق صورت بگيرد.

4. تعيين اختيارات داور يا داوران. در قرارداد داوري، همچنين ممكن است راجع به ميزان اختيارات داوران توافق صورت بگيرد.

همچنين قرارداد داوري، از حيث نحوة ارتباط آن با عقد نكاح نيز بر چند نوع است. گاهي قرارداد داوري به طور مستقل مورد توافق قرار مي¬گيرد و گاهي نيز در ضمن عقد نكاح به صورت شرط مورد توافق قرار مي¬گيرد. در مواردي نيز توافق داوري پيش از عقد نكاح صورت مي¬پذيرد و عقد مبتني بر آن صورت مي‌گيرد. اين تقسيمات اختصاص به عقد نكاح ندارد و كليت دارد. موافقت¬نامة داوري با توجه به معيار "ذكر در عقد يا خارج آن" و معيار "پيش از اختلاف يا پس از آن" تقسيم مي‌شود كه در مجموع مي¬توان به چهار نوع موافقت¬نامه اشاره كرد:

1. موافقت¬نامه¬اي كه در ضمن قرارداد ديگري به صورت شرط ضمني است.

2. موافقت¬نامه¬اي كه به صورت جداگانه و به طور مستقل باشد.

3. موافقت¬نامه¬اي كه پيش از منازعه صورت گرفته و در آن بر ارجاع اختلافات احتمالي آينده توافق مي¬شود.

4. موافقت¬نامه¬اي كه پس از اختلاف صورت مي¬گيرد و در آن طرفين توافق مي¬كنند دعواي خود را نزد يك يا چند داور مرضي¬الطرفين ببرند.

موافقت¬نامه¬هاي داوري از حيث اعتبار با يكديگر متفاوت هستند و لازم است به طور جداگانه مورد مطالعه قرار گيرند.

بند اول: توافق داوري درضمن عقد نكاح

مقصود از توافق داوري در عقد نكاح، وقوع آن به صورت شرط ضمن عقد است كه در اصطلاح شرط ارجاع به داوري (Arbitration Clause) ناميده مي¬شود. زوج و زوجه در ضمن عقد نكاح توافق مي‌كنند كه اختلافات احتمالي آينده در زندگي مشترك را از طريق داوري حل و فصل نمايند. هدف اصلي طرفين از گنجاندن شرط ارجاع به داوري در قراردادها، نفي صلاحيت دادگاههاي دادگستري است. ترديدي نيست كه شروط مذكور در عقد نافذ است و اين جاي بحث ندارد. شيخ انصاري در بيان شرايط اعتبار شرط مي¬گويد: طرفين بايد به شرط در متن عقد ملتزم شوند: "أن يلتزم به في متن العقد." (انصاري، 1420: 54). بنا بر اين، اگر طرفين در ضمن عقد نكاح در ارجاع كلية اختلافات آينده يا اختلافات خاصي توافق نمايند، اين توافقها لازم الاجرا و نافذ است. قانون مدني به طور كلي در مورد اعتبار شروط ضمن عقد در مادّة 1119 مي¬گويد:

طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند؛ مثل اينكه شرط شود، هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد.

بند دوم: توافق داوري مرتبط با عقد نكاح

ممكن است طرفين عقد نكاح، در مذاكرات پيش از عقد، بر حل اختلافات احتمالي آينده از طريق داوري توافق كنند و عقد را مبتني بر اين توافق جاري سازند. در فقه و حقوق به چنين شرطي، "شرط بنايي" يا "شرط تباني" مي¬گويند. توافق طرفين عقد بيع راجع به زمان تحويل كالا يا مكان آن پيش از معامله، يا توافق طرفين عقد نكاح راجع به ميزان مهريه و ماهيت آن از اين موارد است. در عقد ازدواج مرسوم است كه زوجين پيش از عقد راجع به مهريه و بعضي مسائل ديگر توافق مي¬كنند و عقد را مبتني بر آن جاري مي¬سازند. آنان در اين صورت خود را بي¬نياز از ذكر مجدد موارد توافق شده در عقد مي¬دانند. آيا چنين شروطي در باب نكاح نافذ و لازم الاجراست؟ در بحث ما، اگر توافق¬نامة داوري به صورت شرط بنايي واقع شود، لازم الوفاست؟

در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: به نظر بسياري از فقها، شرط بنايي در باب نكاح اعتبار ندارد. صاحب حدائق مي¬گويد: از كلام اكثر اصحاب فهميده مي¬شود كه شرط در صورتي قابل اعتنا و لازم¬الوفاء است كه بين ايجاب و قبول واقع شود تا جزئي از عقد لازم گردد. بنا بر اين، اگر شرط پيش از عقد يا پس از آن واقع شود جزء عقد محسوب نمي¬شود و اعتبار ندارد. فقهايي چون شهيد ثاني (مكي عاملي، پيشين، 7: 457)، محمد حسن نجفي (پيشين، 30: 183) و شيخ انصاري در كتاب النكاح (انصاري 1415: 225) بر ضرورت ذكر شروط عقد نكاح بين ايجاب و قبول تأكيد نموده¬اند.

به نظر مي¬رسد كه عبارات فقها در نفي اعتبار شروط غير مذكور در متن عقد، شامل شرط بنايي نمي¬شود. از اين جهت كه اين گونه شروط، به دليل ارتباطي كه با عقد دارند و عقد مبتني بر آن جاري شده است، در حكم شرط مذكور در متن عقدند. به نظر جمعي از فقهاي معاصر، شروط بنايي در باب نكاح لازم¬الوفا هستند كه به عنوان نمونه به بعضي از فتاوا اشاره مي‌شود.

مرحوم امام خميني در پاسخ به اين استفتا كه مرسوم است در مذاكرات مقدماتي بين خانواده، در بارة مهريه و ساير شروط توافقهايي مي¬شود، ليكن در موقع اجراي صيغة عقد نكاح و ثبت قبالة ازدواج، احياناً در آن شروط ـ از جمله در نوع و مقدار مهريه ـ تغييراتي داده مي¬شود، آيا يكي از طرفين مي‌تواند با عدول از مندرجات عقد و شروط ضمن عقد (به استثناي مذاكرات قبلي كه ممكن است در نوشته¬اي عادي منعكس شده باشد) ادعاي جديدي بنمايد، نوشته‌اند:

آنچه در ضمن عقد با رضايت طرفين قرارداد شده، نافذ است؛ و نيز اگر عقد مبني بر شرط واقع شده باشد، شرط بنايي مذكور هم نافذ است و غير آن نفوذ ندارد (موسوي خميني، 1381: 107).

از آيت الله فاضل لنكراني استفتايي بدين شرح شده است:

زن به مرد مي¬گويد، در صورتي كه جداي از مهريه مقداري معين طلا به من بدهي، حاضر به ازدواج با تو هستم و مرد قبول مي¬كند. بعد از ازدواج، مرد زن را طلاق مي¬دهد. آيا زن مي‌تواند جداي از مهريه، آن مقدار طلا را هم مطالبه كند؟

ايشان در پاسخ نوشته‌اند:

اگر چنين شرطي در ضمن عقد ازدواج شده باشد، يا عقد مبني بر آن واقع شده كه به منزلة شرط ضمني بوده است، واجب¬الوفاء است و زن مي¬تواند علاوه بر مهريه، طلا را هم بگيرد. ولي اگر شرط ابتدايي بوده است واجب¬الوفاء نيست و زن حق مطالبة الزامي طلا را ندارد؛ گر چه بهتر است زوج به شرط عمل كند (فاضل لنكراني، 1380: 385).

همان¬طور كه مشاهده مي¬شود، در فتواي فوق، شرط بنايي به منزلة شرط ضمني دانسته شده و لازم¬الوفا خوانده شده است. بنا بر اين، مي¬توان نتيجه گرفت كه اگر شرط رجوع به داوري در اختلافات خانوادگي، به صورت شرط بنايي واقع شده باشد، نافذ بوده و اعتبار دارد.

بند سوم: توافق مستقل داوري

توافق داوري ممكن است به نحوي صورت گيرد كه بين آن و عقد نكاح هيچ ارتباطي برقرار نباشد؛ اعم از اين‌كه اين توافق پيش از عقد نكاح باشد يا پس از آن. به اين گونه توافق‌نامه¬هاي مستقل در فقه و حقوق، "شرط ابتدايي" يا "شرط بدوي" گفته مي¬شود. شرط ابتدايي ممكن است به صورت يك قرارداد مستقل باشد؛ مانند آن‌كه شخصي در مقابل يك مؤسسة خيريه متعهد شود مبلغي به آن كمك نمايد. همچنين ممكن است ناظر به قرارداد ديگر باشد، ولي بين شرط و آن قرارداد ارتباط برقرار نشده باشد (بجنوردي، 1419: 285)؛ مانند آنكه دختري پيش از عقد ازدواج با مرد خواستگار توافق كند كه به تحصيل خود ادامه بدهد. آن دو پس از آن عقد نكاح را جاري مي¬كنند، بدون آنكه شرط سابق را در نظر داشته باشند. به همين دليل، فقها شرطي را كه پيش از عقد ذكر شده، ولي طرفين در زمان اجراي عقد آن را فراموش كرده¬اند، در زمرة شروط ابتدايي آورده¬اند (همان؛ موسوي خويي، 1371: 335). با توجه به آنچه بيان شد، شروط مذكور در متن عقد، در هيچ فرضي شرط ابتدايي محسوب نمي¬شوند. همچنين شروطي كه پيش از عقد ذكر شده و عقد مبتني بر آن منعقد مي¬شود، شرط ابتدايي نخواهند بود.

آنچه بيان شد، مورد قبول همگان نيست و ديدگاههاي ديگري نيز وجود دارد. بعضي از فقها گفته¬اند: شرط اگر در متن عقد ذكر شود و ارتباط آن با عقد به نحوي باشد كه جزء مبيع محسوب گردد و تخلف از شرط موجب حق خيار براي مشروط¬له بشود، شرط ضمن عقد است؛ اما اگر چنين ارتباطي وجود نداشته باشد، شرط ابتدايي است، حتي اگر در عقد ذكر شده باشد (يزدي، 1378: 119). همچنين بعضي معتقدند شرطي كه در عقد ذكر نمي¬شود، در هر حال شرط ابتدايي است، حتي اگر عقد مبتني بر آن واقع شده باشد (نجفي خوانساري، 1418: 49).

مشهور فقهاي اماميه معتقدند كه شروط ابتدايي لازم¬الوفا نيستند (انصاري، 1420: 54). بعضي نيز در عدم اعتبار شروط ابتدايي ادعاي اجماع نموده¬اند (بجنوردي، پيشين). به نظر آنها شرط ابتدايي در حقيقت شرط نيست. شرط در لغت به معناي "الزام و التزام مذكور در عقد" است (ابن منظور، 1405: 82). بنا بر اين، الزام و التزام غير مذكور در عقد، شرط ناميده نمي‌شود و اطلاق شرط بر آن مجازي است. آنان سپس نتيجه مي¬گيرند كه ادلة وجوب وفا به شرط شامل شرط ابتدايي نخواهد شد (نجفي، پيشين، 3: 183؛ بجنوردي، پيشين: 255 و 256؛ آملي، 1413: 152؛ اصفهاني، 1418: 170).

در اين نكته كه شرط در لغت به معناي الزام و التزام مذكور در عقد باشد ترديد وجود دارد. به نظر بعضي از فقها، شرط به معناي "مطلق الزام و التزام" است و اطلاق لفظ شرط بر شرط ابتدايي حقيقي است (انصاري، پيشين: 11؛ يزدي، پيشين: 106؛ موسوي خويي، پيشين: 263). به همين دليل، بعضي از فقها شرط ابتدايي را نافذ دانسته و در تحقق اجماع بر عدم اعتبار چنين شرطي ترديد كرده¬اند (نراقي، 1408: 47). از جهت حقوقي نيز شرط ابتدايي معتبر است و بر اعتبار آن دلايل متعددي وجود دارد. از جمله مادّة 10 قانون مدني مي¬گويد: "قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده¬اند، در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است."

همچنين مادّة 455 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني نيز بر اعتبار موافقت¬نامة داوري كه به صورت مستقل صورت مي¬گيرد تصريح كرده است. در اين قانون آمده است:

متعاملين مي¬توانند ضمن معامله ملزم شوند و يا به موجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه در صورت بروز اختلاف بين آنان به داوري مراجعه كنند و نيز مي¬توانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند.

حتي اگر شرط ابتدايي را در قراردادها نافذ بدانيم، در عدم اعتبار اين گونه شروط در عقد نكاح ترديد وجود ندارد. اين مطلب مورد اتفاق و اجماع فقها بوده و نظر مخالفي ديده نشده است. مدرك اين اجماع روايات متعددي است كه در اين مورد وجود دارد و قدر متيقن از دلالت اين روايات، شرط ابتدايي است. به نمونه¬هايي از اين روايات اشاره مي¬شود. در حديثي امام صادق(ع) مي‌فرمايد:

ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح ، وما كان بعد النكاح فهو نكاح (اشعري، 1408: 87) ؛ آنچه از شروط كه پيش از [عقد] نكاح ذكر شده باشد، [عقد] نكاح آن را از بين مي¬برد و آنچه پس از [عقد] نكاح باشد، جزء نكاح خواهد بود.

در مستدرك الوسائل آمده است: عبارت "بعد النكاح" در حديث فوق، به "بعد الايجاب" حمل شده است و بنا بر اين، مقصود از آن شروط مذكور در عقد است (نوري طبرسي، 1408: 462).

در حديث ديگري از امام صادق(ع) آمده است: اگر پيش از عقد نكاح شرايطي مورد توافق قرار گرفته و سپس عقد جاري شده باشد، بايد مجدداً همان شروط ذكر شوند و مورد توافق قرار گيرند، در غير اين صورت اعتباري ندارند:

إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به و أوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الاول

بعد النكاح، فإن أجازته فقد جاز و إن لم تجزه فلا يجوز عليها ما كان من الشرط قبل النكاح

(كليني، 1388: 456).

از آنچه بيان شد نتيجه مي¬گيريم كه اگر موافقت¬نامة داوري در نكاح، به صورت شرط ابتدايي و يك تعهد مستقل واقع شود، اعتباري ندارد.

نتيجه‌گيري

از آنچه در اين تحقيق بيان شد، نتايج زير به دست مي‌آيد:

1. داوري را در دعاوي خانوادگي در صورتي مي¬توان اجباري نمود كه شرايط آن موجود باشد. اين شرايط عبارت است از:

الف. متوقف بودن سازش به داوري و فقدان راه حلهاي ديگر؛

ب. وجود داوران واجد شرايط؛

ج. مذموم بودن طلاق (در مواردي كه طلاق واجب يا مستحب باشد، حكميت موضوع خود را از دست خواهد داد).

2. داوري در دعاوي خانواده در نظم حقوقي كنوني، منحصراً در دعواي طلاق اجباري است و در ساير دعاوي خانواده جريان پيدا نمي¬كند.

3. ضمانت اجراي مقررات داوري در دعواي طلاق، بطلان حكم طلاق است.

4. اطلاق قانون مبني بر ضرورت ارجاع كلية انواع دعاوي طلاق به داوري با مباني فقهي ناسازگار است.

5. قراردادهاي داوري در صورتي كه به صورت شرط ابتدايي و يك قرارداد مستقل (خارج از عقد نكاح) ميان زوجين مورد توافق قرار گيرد، اعتباري نخواهد داشت.

منابع

1.ابن بابويه قمي، علي، فقه الرضا (ع)، قم، آل البيت، چاپ اول، 1406 ق.

2.ابن براج طرابلسي، عبد العزيز، المهذب، قم، جامعة مدرسين، 1406 ق، ج 2.

3.ابن فهد حلي، جمال الدين ابي العباس احمد بن محمد، المهذب البارع، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، 1407 ق، ج3.

4.ابن قدامه، عبدالله، المغني، بيروت، دار الكتاب العربي، بي‌تا، ج8.

5.ابن منظور، ابي‌الفضل جمال الدين محمد بن مكرم، لسان العرب، دار احياء التراث العربي، چاپ اول، 1405 ق، ج 7.

6.احسائي، ابن ابي‌الجمهور، عوالي اللئالي، قم، سيد الشهداء، چاپ اول، 1403 ق، ج 2.

7.اردبيلي (مقدس اردبيلي)، احمد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، جامعة مدرسين، 1403 ق، ج12.

8.اشعري، احمد بن عيسى، النوادر، قم، مؤسسة الامام المهدي، چاپ اول، 1408 ق.

9.اصفهاني، شيخ محمد حسين، حاشية المكاسب، علميه، چاپ اول، 1418 ق، ج 5.

10.آملي، شيخ محمد تقي، كتاب المكاسب و البيع (تقرير بحث آيت الله نائيني)، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، 1413 ق، ج 2.

11.انصاري، المكاسب، قم، مجمع الفكر الاسلامي، چاپ اول، 1420 ق، ج 6.

12.انصاري، شيخ مرتضي، القضاء و الشهادات، قم، باقري، چاپ اول، 1415 ق.

13.انصاري، شيخ مرتضي، كتاب النكاح، قم، باقري، چاپ اول، 1415 ق.

14.بازگير، يدالله، آراي ديوان عالي كشور در امور حقوقي3، انتشارات ققنوس، چاپ اول، سال 1377.

15.بازگير، يدالله، داوري و احكام راجع به آن، تهران، انتشارات فردوسي، چاپ اول، 1380.

16.بجنوردى، سيد محمد حسن، القواعد الفقهية، قم، نشر الهادي، چاپ اول، 1419 ق، ج 3.

17.بحراني، يوسف، الحدائق الناظرة، قم، جماعة المدرسين، بي‌تا، ج24.

18.بهوتي، منصور بن يونس، كشاف القناع، بيروت، دار الكتب العلمية، چاپ اول، 1418 ق، ج5.

19.جعفري لنگرودي، محمد جعفر، دانشنامه حقوقي، تهران، كتابخانة گنج دانش، چاپ چهارم، 1375، ج3.

20.جوادي آملي، عبدالله، زن در آينه جلال و جمال، قم، مركز نشر اسراء، چاپ اول، 1375.

21.حرّ عاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعة، بيروت، دار احياء التراث العربي، بي‌تا، ج15.

22.حسيني نقوي، سيد حامد، خلاصة عبقات الانوار، قم، سيد الشهداء، 1406 ق.

23.حسيني عاملي، سيد جواد، مفتاح الكرامة، بيروت، دار التراث، 1418 ق، ج 20.

24.حلي (محقق)، ابو جعفر نجم الدين جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، قم، امير، چاپ دوم، 1409 ق، ج2.

25.حلي، ابي منصور حسن بن يوسف بن مطهر، قواعد الأحكام، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1413 ق، ج 3.

26.حلي، ابي منصور حسن بن يوسف بن مطهر، مختلف الشيعة، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1412 ق، ج7.

27.حلي، احمدبن ادريس، السرائر، قم، موسسة النشر الاسلامي، چاپ دوم، 1410 ق، ج 2.

28.حلي، قواعد الاحكام، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1413 ق.

29.راغب اصفهاني، حسين بن محمد، مفردات في غريب القرآن، دفترنشر الكتاب، چاپ اول، 1404 ق.

30.روحاني، سيد محمد صادق، فقه الصادق، قم، مؤسسة دار الكتاب، چاپ سوم، 1412 ق، ج22.

31.زيدان، عبد الكريم، المفصل في احكام المرأة و بيت المسلم، بيروت، مؤسسة الرسالة، چاپ سوم، 1420 ق، ج 8 .

32.سبحاني، جعفر، نظام الطلاق، قم، مؤسسة الامام الصادق (ع)، چاپ اول، 1414 ق.

33.سيد سابق، فقه السنة، بيروت، دار الكتاب العربي، بي‌تا، ج 2.

34.شمس، عبدالله، "موافقت¬نامه داوري و صلاحيت دادگاه"، مجله تحقيقات حقوقي، سال 1382.

35.صدوق، محمد بن علي بن حسين، المقنع، قم، مؤسسة الامام الهادي، 1415 ق.

36.طباطبايي، سيد علي، رياض المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1419 ق، ج10.

37.طوسي، ابي جعفر محمد بن حسن بن علي، المبسوط، تهران، المكتبة المرتضوية،1387 ق، ج4.

38.عروسي حويزي، عبد علي بن جمعه، نورالثقلين، قم، مؤسسه اسماعيليان، چاپ چهارم، 1412 ق، ج 1.

39.فاضل لنكراني، محمد، جامع المسائل، قم، امير العلم، چاپ دهم، 1380، ج2.

40.قرطبي، محمد بن احمد، الجامع لاحكام القرآن، بيروت، مؤسسة التاريخ العربي، 1405 ق.

41.قمي، ميرزا ابوالقاسم، غنائم الايام (چاپ سنگي)، خراسان، مكتب الاعلام الاسلامي، چاپ اول، 1417 ق.

42.كليني، محمد بن يعقوب، الكافي، دار الكتب الاسلامية، چاپ سوم، 1388 ق، ج 5.

43.متين دفتري، احمد، آيين دادرسي مدني و بازرگاني، تهران، مجمع علمي و فرهنگي مجد، چاپ اول، 1378، ج1.

44.محقق حلي، ابي القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، تهران، انتشارات استقلال، چاپ دوم، 1409 ق.

45.محمد زادة اصل، حيدر، داوري در حقوق ايران، تهران، انتشارت ققنوس، چاپ اول، 1379.

46.محمدي گيلاني، محمد، قضا و قضاوت در اسلام، تهران، نشر سايه، چاپ اول، 1378.

47.مدني، سيد جلال الدين، آيين دادرسي، تهران، گنج دانش، 1372.

48.مرعشي، سيد محمد حسن، ديدگاههاي نو در حقوق كيفري اسلام، نشر ميزان، چاپ اول، 1379، ج2.

49.مصلحي، علي¬حسين و صادقي، محسن، "نگاهي به شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلافات"، نامه مفيد، سال 1383، شمارة 46.

50.مكي عاملي (شهيد اول)، محمد بن جمال الدين، اللمعة الدمشقية، قم، دار الفكر، چاپ اول، قم، 1411 ق.

51.مكي عاملي (شهيد ثاني)، زين الدين بن علي، شرح اللمعة، قم، انتشارات داوري، اول، 1410 ق، ج 5.

52.مكي عاملي (شهيد ثاني)، زين الدين بن علي، مسالك الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، چاپ اول، 1413 ق، ج 8.

53.موسوي خميني، سيد روح الله، استفتائات، دفتر انتشارات اسلامي، چاپ اول، 1381، ج3.

54.موسوي خميني، سيد روح الله، تحرير الوسيلة، نجف الاشرف، آداب، چاپ دوم،

1409 ق، ج2.

55.موسوي سبزواري، سيد عبد الاعلي، مهذّب الأحكام، قم، مكتبة آية الله السيد السبزواري، چاپ چهارم، 1413 ق، ج 25.

56.موسوي گلپايگاني، سيد محمد رضا، كتاب القضاء، قم، دار القرآن الكريم، بي تا، ج1.

57.موسوي خويي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، وجداني، چاپ سوم، 1371، ج5.

58.مومن سبزواري، محمد باقر، كفاية الاحكام، قم، مهر، بي‌تا.

59.مكارم شيرازي، ناصر، تفسير نمونه، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1353 ـ 1366، ج 3.

60.نجفي خوانساري، شيخ موسي، حاشية المكاسب، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1418 ق، ج3.

61.نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، تهران، المكتبة الاسلامية، چاپ چهارم، 1374، ج3 و 30 و 31.

62.نراقي، مولي احمد، عوائد الايام، قم، مكتبة البصيري (چاپ سنگي)، 1408 ق.

63.نوري طبرسي، ميرزا حسين، مستدرك الوسائل، بيروت، آل البيت، چاپ اول، 1408ق، ج14.

64.نووي، محي الدين بن شرف، المجموع، دار الفكر، بي‌تا، بي‌جا، ج16.

65.يزدي، سيد محمد كاظم سيد محمد كاظم، حاشية المكاسب، اسماعيليان، 1378، ج2.

منبع: فصلنامه فقه و حقوق ، شماره 7