بررسي موضوع بهره در مضاربه بانكي

علي اكبر ايزدي‏فرد

دانشكده علوم انساني، دانشگاه مازندران

چكيده:

يكي از اجزاء و عوامل در مضاربه بانكي سود (بازدهي) آن است. به نظر فقهاء در مضاربه از ابتداء نمي‏توان سود را به طور دقيق معيّن نمود و در صورت تعيين، عقد مضاربه مشروعيّت پيدا نكرده و معامله ربوي محسوب مي‏گردد. با توجه به اين كه تعيين سود در مضاربه ربا بوده و حرام است و با عنايت به ماده 21 فصل پنجم قانون عمليّات بانكي بدون ربا كه آمده: «بانك مركزي با هر يك از بانكها و نيز بانكها با يكديگر مجاز به انجام عمليّات بانكي ربوي نمي‏باشند» سؤال اين است كه آيا در مضاربه بانكي مقدار سود معيّن نمي‏شود؟ آيا در اين گونه عمليّات حقيقتا ربا جريان ندارد؟ اگر عامل در معامله ضرر كرد و سودي بدست نيامد، آيا بانك ضرر را تقبّل مي‏كند؟ و بالاخره آيا شرط ضمان بر عامل صحيح است؟ آنچه در اين مقاله مورد بحث قرار مي‏گيرد بررسي موضوع «سود» در مضاربه بانكي و پاسخ به سؤالات مزبور با توجه به مباني فقهي و حقوقي آن است.

كليد واژه‏ها: مشاع بودن سود، پيش‏بيني سود، ضرر عامل در تجارت، شرط ضمان بر عامل .

مقدمه

مضاربه از كلمه ضرب در ارض يعني راه رفتن و سفر كردن در زمين براي جستجوي رزق و روزي، مشتق گرديده است (ابن منظور، 2/32). در اقرب الموارد آمده: «ضاربه بالمال و في المال»؛ يعني با مال او و در مال او تجارت نمود (1/680)«ضارب له» يعني «اِتَّجَرَ في ماله»(صفي‏پور 3/726). به نظر علامه حلي چون در اين عقد سرمايه در گردش است از اين رو به آن مضاربه گويند (تذكرة الفقهاء، 2/229) مضاربه را «قراض» نيز گفته‏اند (خوري شرتوتي، 1/680؛ صفي‏پور، همانجا؛ شيخ طوسي، 3/167) كه مأخوذ است از قرض يعني قطع و جدا نمودن. به اين معنا كه مالك، قطعه‏اي از مال را از خود جدا مي‏كند و به عامل مي‏دهد يا قطعه‏اي از سود را جدا ساخته و در مقابل عمل به وي دهد. عامل نيز بخشي از سود حاصل را از كلّ سود جدا كرده و به مالك مي‏دهد. احتمال ديگري هم مي‏توان داد به اين كه قراض از مقارضه به معني مساوات است. به اين معنا كه در صورت اطلاق عقد، سود طرفين بطور مساوي خواهد بود.

در ارتباط با معناي اصطلاحي مضار به فقهاء تعاريف متعددي ذكر كرده‏اند. از جمله شهيد اول گويد: «وهي ان يدفع مالاً الي غيره ليعمل فيه بحصّة معيّنة من ربحه»(ص 145). مضار به آن است كه انسان مال خود را به ديگري بدهد تا با آن كار كند و در مقابل سهم معيني از سود حاصله را برداشت نمايد. با توجه به تعريف مزبور و تعاريف ديگر (طباطبايي، 5/447؛ يزدي، 2/637؛ اصفهاني، 2/129؛ تبصرة، 104 و ...) و بر اساس ماده 546 قانون مدني مضاربه توافقي است كه ميان دو طرف صورت مي‏گيرد و به موجب آن شخصي مال خود را به ديگري مي‏دهد تا به عنوان سرمايه با آن مال كسب و كار كند مشروط بر اين كه سود حاصله به نسبت تعيين شده بين طرفين به نحو مشاع متعلق به هر دوي آنها باشد. در قانون عمليات بانكي بدون ربا از عقد مضاربه تعريف خاصي نشده است و همان تعريفي كه فقهاء نموده‏اند و در ماده 546ق.م از مضاربه شده، مورد پذيرش قرار گرفته است. در آيين نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا (فصل سوم ماده 36) و هم چنين دستور العمل اجرايي مضار به (ماده 1) تعريفي به شرح زير از مضاربه ارائه شده است: «مضاربه قراردادي است كه به موجب آن يكي از طرفين (مالك) عهده‏دار تأمين سرمايه (نقدي) مي‏گردد با قيد اين كه طرف ديگر (عامل) با آن تجارت كرده و در سود حاصله شريك باشند به نظر مي‏رسد به دليل كاربرد خاص مضاربه در امور بانكي بجاست تعريف دقيق‏تري از آن به شرح زير به عمل آيد: «مضاربه بانكي عقدي است كه به موجب آن بانكها از محل وجوه متعلق به خود يا به وكالت از مالكين سپرده‏هاي سرمايه‏گذاري مدت‏دار و به عنوان «مالك» وجوه مزبور را براي بكارگيري در امور تجارت و در مقابل حصّه‏اي از سود آن براي مدت معيّن طبق شرايطي كه در مقررات بانكي پيش‏بيني‏شده است در اختيار متقاضيان سرمايه به عنوان «عامل» قرار مي‏دهند»(كريمي، 187).

سود در مضاربه

يكي از شرايط صحّت عقد مضاربه - چنان كه اشاره شد - مشاع بودن سود در آن است. يعني هر يك از مالك و عامل جزء مشاع از كل سود از قبيل نصف، ثلث، ربع و ... را مي‏پذيرند. بنا بر اين نمي‏توان از ابتداؤء مقدار دقيق سود را تعيين نمود (حسني عاملي، 16/687؛ يزدي، 2/640؛ امام خميني، 2/110). بر اساس ماده 549 قانون مدني جزء مشاع از سود كه به هر يك از مالك يا مضارب (عامل) مي‏رسد بايد توسط طرفين در عقد تعيين گردد. مثلاً باهم توافق نمايند كه 21 (5%) سود از آن مالك و 21 (5%) سود از آن مضارب باشد. اگر طرفين عقد مضاربه توافق كنند كه مبلغ معيني از سود حاصله متعلق به يكي از آن‏ها و بقيه متعلق به ديگري باشد، صحيح نيست و توافق مزبور مضاربه محسوب نمي‏شود، زيرا علاوه بر تحقق ربا فلسفه تأسيس اين عقد در واقع تشويق و ترغيب مضاربه در بكارگيري تخصص و تجربيات اقتصادي خود و كار و كوشش بيشتر جهت ازدياد سرمايه و همين‏طور ترغيب مالكين در مورد بكار انداختن سرمايه خود در كسب‏هاي سودآور با مباشرت ديگران است با اين تضمين كه چنانچه سودي حاصل شد طرفين در آن شريك باشند. از اين رو تعيين مبلغ معيني از سود براي هر يك از مالك يا مضارب بر خلاف مقتضاي عقد مضاربه است»(امامي، 2/101).

در كتاب «عمليات انكي داخلي - 2» كه به عنوان كتاب رسمي و مورد تأييد مركز آموزش بانكداري بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران جهت تدريس كاركنان بانكها است، آمده: «در عقد مضاربه سهم سود هر يك از طرفين مي‏بايد به نحو مشاع و به صورت نسبت يا در صدي از كل سود معامله تعيين و توافق گردد. بنا بر اين به هيچ وجه نمي‏توان مبلغ معيني از سود يا در صد معيني از سرمايه مضاربه را به عنوان سهم سود طرفين قرار داد»(ص 80).

نكته قابل توجه اين كه مطابق ماده 549ق.م چنانچه سهم هر يك از مالك و مضارب از سود حاصله در عرف منجزا معلوم باشد و طرفين نيز در رابطه با چگونگي تقسيم سود سكوت كرده باشند و اين سكوت آنها به منزله انصراف به عرف تلقي گردد، در اين صورت طبق معيار موجود در عرف سهم هر يك از طرفين نسبت به سود را تعيين مي‏نمايند. به عبارت ديگر سكوت طرفين در واقع به منزله ذكر معيار موجود در عرف توسط آن‏ها در عقد است، زيرا ماده 225ق.م در مقام بيان قواعد عمومي معاملات مقرر مي‏دارد: «متعارف بودن امري در عرف و عادت بطوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزله ذكر در عقد است».

آية اللّه‏ سيد محمد كاظم يزدي گويد: «سهم سود هر يك از طرفين معامله بايد به صورت نصف يا ثلث و ... معين باشد مگر اين كه در عرف معاملات مضاربه‏اي ميزاني وجود داشته باشد كه اطلاق عقد مضاربه به آن ميزان منصرف گردد»(2/640).

تعيين سود در مضاربه

اگر در مضاربه طرفين از ابتداء سود را به نحو مقطوع معين نمايند به نظر فقهاي اماميه عقد باطل است (حسيني عاملي، 16/687). زيرا اولاً مقتضاي عقد مضاربه مشاع بودن سود آن است. از اين رو تعيين سود خلاف مقتضاي عقد بوده و علاوه بر بطلان شرط مبطل عقد نيز مي‏باشد (ماده 233ق) ثانيا توافق اراده‏ها در صورتي موجد اثر حقوقي است كه در قابلهاي از پيش ساخته شده در شرع بنام عقود معيّن ريخته شود. به همين دليل هنگامي كه طرفين توافق نمايند كه سود حاصله تماما متعلق به مالك يا مضارب باشد در اين صورت به نظر فقهاء قرارداد مزبور مضاربه نبوده بلكه عنوان قرض 1 يا بضاعة 2 را پيدا مي‏كند. اگر مالك بگويد: «اين پول را بگير و با آن تجارت كن به صورتي تمام سود حاصله متعلق به خودت باشد» اين در واقع همان عقد قرض است. و اگر بگويد: «... تمام سود حاصله متعلق به خودم باشد» اين توافق بضاعت ناميده مي‏شود (محقق حلي، 2/385؛ قواعد الاحكام، 17/93؛ يزدي، 2/653).

قانون مدني در رابطه با حكم كلي اين تخلفات است، اعلام داشته كه معامله مزبور مضاربه محسوب نمي‏شود. بر اساس ماده مزبور «اگر كسي مالي براي تجارت بدهد و قرار گذارد كه تمام منافع مالِ مالك باشد، در اين صورت معامله مضاربه محسوب نمي‏شود و عامل مستحق اجرة المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود كه عامل عمل را تبرع؛ انجام داده است». با توجه به اين ماده مي‏توان استنباط كرد كه توافق طرفين مبني بر اين كه تمام سود متعلق به مالك باشد صحيح بوده و عامل از اين سود چيزي به عنوان سهم نخواهد برد و اگر كار را تبرعا انجام نداده باشد فقط مستحق اجرة المثل است.

بعضي از علماي حقوق مدني قراردادهاي مذكور را باطل مي‏دانند به اين دليل كه معتقدند سهم مشاعي طرفين از سود حاصله به مقتضاي ذات عقد مضاربه است. بنا بر اين تعيين سود (مقطوع) خلاف مقتضاي ذات عقد مزبور بوده و عقد را باطل مي‏كند (امامي، 2/101؛ عدل، شماره 16؛ بروجردي عبده، 313). برخي ديگر از نويسندگان حقوق معتقدند كه تنها بر خلاف مقتضاي ذات عقد بودنِ شرط ضمن عقد دليل بر بطلان عقد مزبور به معناي بي‏اثر بودن توافق طرفين آن نيست، بلكه اين گونه شروط زماني توافق را نيز بي‏اثر مي‏سازند كه معلوم شود طرفين عقد با قرار دادن آن شرط ضمنِ عقد در حقيقت هيچ اثر حقوقي را به طور جدّي اراده نكرده و يا آنچه را كه خواسته‏اند بر خلاف قانون يا نظم عمومي باشد؛ وگرنه امكان دارد كه شرط خلاف مقتضاي عقد توافق را تبديل به قرار داد مشروع ديگري سازد (كاتوزيان، 2/118).

آنچه مي‏توان گفت اينكه شروط مزبور مشمول هيچيك از سه عنوان فوق نيست، بلكه - همان گونه كه گفته شد - اين شروط تنها عقد را از شمول قواعد مضاربه خارج ساخته و تبديل به قرارداد خاصّ ديگري مي‏نمايد. و به استناد ماده 10 ق.م بايد قراردادهاي مذكور را - هر چند كه مضاربه محسوب نمي‏شود - محترم شمرده و مفاد آن را بين طرفين لازم الرعاية دانست.

اما در ارتباط با چگونگي تقسيم سود حاصل از مضاربه بانكي بين بانك و عامل كه به صورت مشاع صورت مي‏گيرد (عمليات بانكي داخلي، 2/80). با توجه به ماده 7 دستورالعمل اجرايي مضاربه كه هزينه‏هاي قابل قبول براي بانكها را مشخص نموده3 و نيز با توجه به مفاد ماده 8 اين دستورالعمل كه پرداخت ساير هزينه‏هاي متعلقه به انجام مضاربه را با مصالحه طرفين به عهده عامل قرار داده است، سود خالص (سود قابل تقسيم) در مضاربه بانكي عبارت است از حاصل فروش كالاهاي خريداري شده توسط عامل پس از كسر مخارج ذكر شده در ماده 7 دستورالعمل اجرايي مضاربه.

پيش‏بيني سود در مضاربه بانكي

در ماده 14 دستورالعمل اجرايي قانون مضاربه آمده است: «حداقل نرخ سود مورد انتظار (پيش‏بيني‏شده) در مورد معاملات موضوع مضاربه نسبت به سرمايه بابت سهم بانك توسط شوراي پول و اعتبار تعيين مي‏گردد». با توجه به اين ماده تعيين سود در مضاربه بانكي براساس حداقل نرخ سود مورد انتظار يا «پيش‏بيني‏سود» و يا «مقدار تقريبي سود دهي» در نظر گرفته مي‏شود. حداقل سود مورد انتظار سودي است كه پيش‏بيني مي‏شود در آينده از انجام معامله حاصل گردد. البته ممكن است در عمل، اين حداقل نرخ سود كمتر يا بيشتر شود در حقيقت حداقل نرخ سود مورد انتظار را در بانكها مي‏توان يك معيار براي پذيرش يا ردّ در خواستهاي متقاضيان در معاملات مورد نظر دانست كه اين خود يك ابزار سياست اقتصادي مي‏باشد. به اين ترتيب كه هر گاه كسي بخواهد از بانك تحت عنوان مضاربه سرمايه‏اي دريافت كند، ابتداء بانك از طرف مقابل اطمينان مي‏گيرد كه آيا در اين تجارت حداقل ِ سود مورد نظر بانك تأمين مي‏شود يا نه؟ اگر معامله به گونه‏اي باشد كه اين مقدار از سود تقريبي بدست نيايد، پولي به او داده نمي‏شود والا سرمايه در اختيار متقاضي قرار گرفته و او مشغول به تجارت مي‏شود.

در ماده 5 دستورالعمل اجرايي مضاربه آمده است: «بانكها موظفند قبل از انعقاد قرارداد مضاربه، عمليات موضوع مضاربه را در حد نياز بررسي و اطمينان حاصل نمايند كه اصل سرمايه و سود مورد انتظار در طول مدت مضاربه قابل برگشت است». با توجه به ماده مزبور «اعطاي تسهيلات مضاربه در صورتي مجاز است كه پيش‏بيني نتيجه معامله سودآور باشد. از اين رو در هنگام عقد قرارداد بايد ميزان يا نرخ سود مجاز يا قيمت تعيين شده توسط مراجع ذيربط تعيين شود و كسر مجموع هزينه‏هاي مورد قبول مضاربه از مبلغ كل فروش، مبيّن بازدهي كافي معامله باشد... «از طرف ديگر) از آنجا كه نرخ سود تسهيلات مضاربه در تعرفه عمومي معاملات به صورت «حداقل» منعكس گرديده است، بنا بر اين تقسيم منافع بين بانك و مشتري به ترتيبي توافق مي‏شود كه حداقل سود مورد انتظار براي بانك حاصل شود. بانك مي‏تواند با در نظر گرفتن عواملي بعضا به اين حداقل اكتفاء نموده و در مواردي در صد سهم سود خود را افزايش دهد. برخي از اين عوامل مؤثر عبارتند از: ارزش كار و تخصص مشتري، درجه خطرات احتمالي مستتر در معامله، نوع كالا و اثرات اقتصادي، شخصيت عامل، منافع سپرده‏گذاران، اهميت جلب و جذب مشتري. به هر حال با توجه به جميع موارد مذكور نسبت سهم سود بانك در مضاربه مي‏بايد به ترتيبي تعيين گردد كه پيش‏بيني نرخ بازده سرمايه‏گذاري كمتر از نرخ مندرج در تعرفه همومي معاملات نباشد»(همانجا، 80-81).

نكته قابل توجه اين كه پيش‏بيني سود يك ابزار سياست تأمين مالي است. يعني اگر بانكها بخواهند سرمايه بيشتري را در جامعه تزريق نمايند و تسهيلات بيشتري را در امر تجارت در اختيار متقاضيان قرار دهند، حداقل پيش‏بيني سود مورد انتظار را كاهش داده و اين امر باعث مي‏شود كه متقاضي اين گونه تسهيلات افزايش يافته و سرمايه بيشتري در اين بخش توزيع گردد و يا بالعكس زماني كه تصميم به محدوديت تسهيلاتي در بخش بازرگاني داشته باشند مي‏توانند حداقل پيش‏بيني‏سود مورد انتظار را افزايش داده و موجب كاهش حجم تسهيلات گردند. به اين ترتيب ملاحظه مي‏شود كه در بانكداري اسلامي هر يك از عقود مي‏تواند به عنوان يك ابزار سياست اقتصادي در اختيار سياستگذاران قرار گيرد.

نقد و بررسي سود در مضاربه بانكيعامل و بانك هر كدام 50% در قرارداد تعيين گرديده و در 29% از پرونده‏ها سهم عامل و بانك به ترتيب 60% و 40% تعيين شده است. بدين ترتيب اين واحدها نسبت سهم سود بانك و عامل را براي تمام پرونده‏هاي مضاربه يكسان در نظر گرفته‏اند ولي در تمام موارد مشاهده شده، مبلغ سود پيش‏بيني و نسبت سهم سود بانك براساس حداقل نرخ سود مورد انتظار كه توسط شوراي پول و اعتبار به واحدها اعلام گرديده دريافت شده‏است. براي مثال در بررسي بعضي از پرونده‏ها مشاهده گرديد كه واحدها نسبت سهم سود بانك و عامل در خصوص خريد و فروش چاي، برنج و آهن آلات را 50% و 50% در نظر گرفته‏اند، در حالي كه سود معاملات مذكور نمي‏تواند يكسان باشد»(بهمني، 137).

در واقع مي‏توان نتيجه گرفت تعيين نسبت سهم سود كه مي‏بايستي بر اساس تجربه و تخصص مشتري، درجه خطرات احتمالي، نوع كالا و... باشد، غالبا مبنايي نداشته و عملاً هنگام تسويه حساب بانكها سود مورد انتظار را كه نرخ آن توسط شوراي پول و اعتبار تعيين گرديده (نه كمتر و نه بيشتر) دريافت مي‏نمايند. در حقيقت نرخ سود مورد انتظار به عنوان نرخ سود قطعي در نظر گرفته مي‏شود. در صورتي كه نمي‏توان انتظار داشت سود همه معاملات مضاربه در مورد كليّه كلاها مثلاً 24% ثابت باشد. بنا بر اين مي‏توان گفت كه در مضاربه بانكي در اكثر موارد سود به صورت واقعي تعيين، محاسبه و دريافت نگرديده است كه اين امر بيانگر ضعف كنترل و نظارت بانكها در دريافت سود واقعي مي‏باشد.

2. در توجيه پيش‏بيني سود يا حداقل نرخ سود مورد انتظار مي‏توان چنين گفت كه بانكها هنگام انعقاد قرارداد مضاربه با متقاضيان با توجه به مصوبات شوراي پول و اعتبار- چنانكه قبلاً گفته شد - از آنها مي‏خواهند تا كالاي موضوع تجارت را به صورتي خريد و فروش نمايند كه حداقل در صد تعيين شده به عنوان سهم بانك از سود عايد آنها گردد. بدين ترتيب چنانچه متقاضيان وام به صورتي عمل نمايند كه سهم بانك از سود، كمتر از مقدار تعيين شده باشد بايد كسري آن را از مال خود به بانك بپردازند. البته در صورت تنزل قيمتها و عدم امكان فروش كالاهاي مورد مضاربه - به گونه‏اي كه حداقل آن در صد از سود براي بانك تأمين گردد - عاملين مي‏توانند قبل از هر گونه اقدامي با بانك مربوطه مشورت نموده و بانكها نيز در صورت احراز ادعاي عامل با فروش كالا به نرخ كمتر سود و يا حتّي ممكن است با فروش آن بدون سود موافقت نمايند.

در كتاب «عمليات بانكي داخلي - 2» آمده است: «در مواردي كه به هنگام‏سويه حساب، سهم سود بانك كمتر از ميزان سود مورد انتظار حاصل مي‏شود، عامل بايد با ارائه ادلّه مثبته بانك را متقاعد سازد كه نقصان سود تحت تأثير و دخالت عوامل خارج از كنترل وي بوده است. در صورتي كه به نحوي از انحاء به بانك ثابت گردد كه عامل در زمان انعقاد قرارداد مضاربه تمامي بررسي‏هاي لازم را پيرامون وقوع معامله به انجام رسانده و نيز اطلاعاتي كه به بانك ارائه نموده با واقعيت مطابقت داشته است و هم چنين مشخص گردد كه عامل از زمان انعقاد عقد قرارداد تا زمان تسويه با نهايت كوشش در جهت انجام موضوع مضاربه، اقدام نموده است، در اين صرت عامل از بازپرداخت هر نوع وجهي مازاد بر خسارت وارد بر اصل سرمايه مبراست»(ص 81). در مشاركت مدني4 نيز در صورتي كه مشاركت منتج به زيان گردد و اين امر بر بانك ثابت شود، به موجب قرار داد شريك فقط ضامن اصل سرمايه بانك بوده و از حساب جاري وي برداشت مي‏گردد (همانجا، 93-94، عمليات بانكي بدون ربا، 99-100)

توجيه مزبور در مورد پيش‏بيني سود يا حداقل نرخ سود مورد انتظار بانك كه در راستاي اهداف تدوين كنندگان قانون نظام بانكي بدون ربا مبني بر حذف معاملات ربوي از عمليات بانكي مي‏باشد، فرق آن را با سودي كه در معاملات روبي مورد نظر است مشخص مي‏نمايد، زيرا در معاملات ربوي براي سود در نظر گرفته شده حداقل و حداكثري فرض نمي‏شود و مقدار آن ثابت است اما در «پيش بيني سود» مقدار سود ثابت نبوده و در حداقل و حداكثر متغير است.

با توجه به همه آنچه كه گفته شد از ذكر نكته‏اي نبايد غافل ماند و آن اين است كه تعيين در صدي ثابت از سود در بانكها به هنگام انعقاد قرارداد مضاربه، به عنوان حداقل سهم بانك ممكن است، موجب انحراف مضاربه از مسير اصلي و واقعي گردد.

بدين صورت كه عامل با تكيّه بر آن، سرمايه داده شده توسط بانك را به هر نحو دلخواه و در رابطه با رفع نيازهاي شخصي خود مورد استفاده قرار داده و در امر تجارت بكار نگيرد. در نهايت ضمانت اجراي تخلفات خود را پرداخت همان حداقل سود مورد انتظار تعيين شده به بانك بداند. بانك نيز با اطمينان خاطر از اين كه به هر حال عامل حداقل سود تعيين شده را به او خواهد پرداخت، از كنترل كار وي و هدايت نامبرده در اهداف مضاربه (يعني تجارت) منصرف شود. در اين مورد بجاست بانكها بر اساس ماده10 دستورالعمل اجرايي مضاربه5 به طور جدي و عملاً نظارت و كنترل لازم را جهت حصول اطمينان نسبت به انطباق نحوه استفاده، مصرف و برگشت سرمايه مضاربه با مفاد قرارداد به عمل آورند.

3. با توجه به دولتي بودن بانكها در كشور تعيين در صدي ثابت به عنوان حداقل سهم بانك از سود هنگام انعقاد قرارداد مضاربه در مورد كالايي خاص و بدون درنظر گرفتن شرايط زمان فروش كالا، در واقع به منزله تثبيت افزايش قيمت كالاي مزبور توسط دولت بوده و اين كار باعث تورم اقتصادي در جامعه خواهد شد. اين اشكال در صورت خصوصي شدن بانكها نيز وارد بوده، و به گونه‏اي ديگر در افزايش قيمتها مؤثر است.

4. همان طوري كه گفته شد چنانچه در مضاربه بانكي در حداقل نرخ سود مورد انتظار نقصاني بوجود آيد و بر بانك با دلايل متقن ثابت شود كه اين ضرر بدون تعدي و تفريط عامل بوده است، بانك ضرر بوجود آمده را تقبل مي‏كند. اما در سئوالي كه مطرح است اين كه آيا از ابتداؤء مي‏توان در قرارداد مضاربه شرط كرد كه هر گاه سودي حاصل شد بر اساس توافق به عمل آمده بين آندو تقسيم شود اما اگر بوجود آمد، ضرر بر عهده عامل باشد؟

به نظر برخي از فقها شرط ضمان بر عامل در عقد مضاربه صحيح نيست چون او امين بوده و جز در صورت تعدي يا تفريط ضامن نيست (ابن ادريس، 6/31 و 17، 75، صهرشتي، 15/297، ابن زهره، 17، 68، علامه حلي، قواعدالاحكام، 15/261 و 17، 93؛ امام خميني، البيع، 5/190) امام خميني علت بطلان را در اين مي‏داند كه شرط مزبور مخالف با عقل و حكم عقلاء و شرع است (البيع، 5/190). در ماده 556ق.م آمده: «مضاربه در حكم امين است و ضامن مال مضاربه نمي‏شود مگر در صورت تفريط يا تعدي».

در مقابل به نظر بعضي از فقهاء از جمله صاحب جواهر (به نقل از مغنيه، 4/161) و سيد محمد كاظم يزدي (2/646) شرط مزبور صحيح بوده و منافاتي با مقتضاي عقد مضاربه ندارد. محقق يزدي گويد: شرط ضمان بر عامل فقط با اطلاق عقدمضاربه منافات دارد زيرا اطلاق عقد مضاربه به مقتضي آن است كه خسارت بر عهده مالك باشد و عامل ضامن نيست مگر در صورت تعدي و تفريط (همانجا).

به بيان ديگر: شرط ضمان با عقد مضاربه به نحو مطلق و در صورتي كه قيد ضمان نشود، منافات دارد نه با مطلق عقد مضاربه و رواياتي كه دلالت بر عدم ضمان مضارب (عامل) دارد نيز در صورت اطلاق است.

با توجه به توضيحات فوق و به دليل حديث «المؤمنون عند شروطهم»(الاستبصار، 3/232) شرط ضمان بر عامل صحيح بوده و مشروعيت دارد اما نكته‏اي كه بايد بدان توجه داشت اينكه شرط مزبور در صورتي جايز است كه عامل با رضايت خاطر و طيب نفس از مال خود خسارت را جبران كند و اين با مقتضاي عقد مضاربه و نيز بناء عقلاء منافاتي ندارد. در ماده 558ق.م آمده است: «اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است مگر اين كه بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند». از اين ماده استفاده مي‏شود در صورتي كه مضاربه به نحو اطلاق منعقد گردد، در صورت عدم وجود سود چنانچه زياني حاصل شده باشد، اين زيان به مالك تعلق گرفته و بايد از كل سرمايه آن را جبران نمود و اگر سرمايه كفاف ضرر را نكند يا جبران آن به هر علت از سرمايه غير مقدور باشد، بايد از دارايي مالك پرداخت شود (امامي، 2/102 و 103؛ كاتوزيان، 2/131). اما اگر طرفين ضمن عقد شرط كنند كه ضرر بر عهده عامل باشد به نظر بعضي از حقوقدانان (حايري، 4/131؛ كاتوزيان، 2/131). شرط باطل و مبطل عقد است زيرا شرط مذكور خلاف مقتضاي عقد مضاربه مي‏باشد. ايشان در رابطه با توجيه آن گفته‏اند: از آنجاييكه مضاربه به نيابت از سوي مالك تجارت مي‏كند و اثر اساسي عقد نيز همين اعطاي نمايندگي از سوي مالك به مضارب است، و از طرف ديگر مي‏دانيم كه در انعقاد قرارداد از طرف نماينده اگر چه او پيمان را مي‏بندد ولي آثار و عواقب پيمان دامنگير اصيل مي‏شود، لذا در اينجا نيز چون مضارب نماينده مالك است از ضرر و زيان ناشي از تجارت مصون خواهد بود و اين زيانها در مرحله اول بايد از سود حاصله و در مرحله دوم از سرمايه و چنانچه سرمايه نيز كفاف نكرد از دارايي مالك جبران شود. بنا بر آنچه گفته شد اگر شرط شود كه خسارت متوجه مالك نگردد بدين معنا است كه آثار معامله در دارايي نمايند (مضارب) ظاهر شود كه اين با مفهوم نيابت و در نتيجه با مقتضاي عقد مضاربه مخالفت است(همانجا).

در قانون مدني ذيل ماده 558 براي جبران خسارت توسط عامل راه حلي مطرح شده مبني بر اينكه اگر بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا مجانا به مالك تمليك كند، شرط صحيح است و به اساس عقد خدشه‏اي ايجاد نمي‏گردد. در نظام بانكداري اسلامي آمده است: «مسئوليت عامل در حفظ سرمايه همان مسئوليتي است كه قانونا بر عهده امين است جز در صورت تفريط و تعدي. به اين ترتيب عامل ضامن سرمايه و يا مسئول خسارات حاصله از تجارت نخواهد بود مگر اينكه به طور لزوم در قرار داد شرط شده باشد كه عامل از مال خود به مقدار خسارت يا زيان به طور رايگان به مالك تمليك كند»(همان، 2/78).

در توجيه اين امر مي‏توان چنين استدلال كرد كه شرط مزبور مانع از توجه ضرر به مالك نمي‏شود، بلكه در صورت ورود ضرر و زيان، خسارت بر عهده مالك بوده و متوجه سرمايه او مي‏شود، ولي از آنجايي كه هر فردي كه واجد اهليت معامله باشد مي‏تواند اموال خود را مجانا به ديگري هبه يا صلح نمايد، در شزط مذكور نيز عامل معهد مي‏شود چنانچه به اصل سرمايه بانك خسارت و نقصاني وارد شد، به ميزان زيان وارد شده از اموال خود بلا عوض و مجانا به مالك تمليك كند و اين هيچگونه منافاتي با احكام و قوانين ندارد. اما - همان طور كه گفته شد - چنين شرطي بايد به صورت لازم و ضمن عقد لازمي بيايد. از اين رو در ماده 12 دستورالعمل اجرايي مضاربه اشاره به عقد صلح شده و آمده است: «بانكها موظفند براي جبران خسارت وارد بر اصل سرمايه ضمن عقد صلح موضوع ماده 8 اين دستورالعمل از عامل تعهد كافي اخد نمايند». زيرا صلح بر اساس ماده 758 و 760ق.م و به اجماع فقهاء (جواهر، 26/212).

عقدي مستقل و لازم بوده و جز در موارد قانوني قابل فسخ نيست و چون مضاربه از عقود جايز است (اماده 550ق.م)، از اين رو تعهد عامل به پرداخت زيان وارده به تجارت و اصل سرمايه به صورت شرط ضمن عقد صلح صحيح بوده و منعقد مي‏گردد.

1. قرض عبارت است از مالي كه انسان به ديگري مي‏دهد تا او در آن تصرف نمايد و پس از مدتي عين يا مثل آن را به صاحب مال برگرداند (امام خميني، 2/149).

2. بضاعت آن است كه انسان مالي را به ديگري بدهد تا با آن تجارت كند مبني بر اين كه تمام سود متعلق به صاحب مال بوده و براي عامل اجرت ثابت است (فاضل مقداد، 2/5؛ طريحي، 4/300؛ الخوري الشرتوني، 1/46).

3. ماده 7: «هزينه‏هاي قابل مضاربه عبارتند از: الف قيمت خريد كالا. ب - بيمه و حق ثبت سفارش. پ حمل و نقل. ت - انباري‏داري . ث - حقوق گمركي و سود بازرگاني. ج - هزينه بانكي. ح - هزينه‏هاي بسته‏بندي.» «منظور از اين ماده آن است كه «عامل كار» از محل سرمايه نقدي تأمين شده مي‏تواند اين گونه هزينه‏ها را بپردازد ولي ساير هزينه‏ها را طبق قرار داد، «عامل كار» خواهد پرداخت»(عقود اسلامي در نظام بانكي بدون ربا، 20).

4. مشاركت مدني عبارت است از در آميختن سهم الشركة نقدي و يا غير نقدي متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي متعدد به نحو مشاع، به منظور انتفاع طبق قرار داد(عمليات بانكي بدون ربا، 89).

5. ماده 10 - بانكها مكلفند بر مصرف سرمايه نقدي (منابع) و بر گشت آن و همچنين بر عمليات اجرائي مضاربه نظارت لازم و كافي به عمل آورند.

ابن زهره، حمزة بن علي بن زهره حسيني، غنية النزوع الي علمي الاصول والفروع، چاپ در سلسلة الينابيع الفقيهة.

امام خميني، روح‏اللّه‏ الموسوي، البيع، تهران، مؤسسة مطبوعاتي اسماعيليان، 1410ق

ابن ادريس، ابومنصور محمد، السّرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، چاپ در سلسلة الينابيع الفقيهة علي اصغر مرواريد، بيروت، مؤسسة فقه الشيعة، چاپ اول، 1414ق.

اصفهاني، سيد الوالحسن موسوي، وسيلة النجاة، نجف اشرف، المكتبة المرتضوية، چاپ ششم.

بروجردي عبده، محمد، حقوق مدني، چاپ مرداد ماه 1329ش.

شهيد اول، محمدبن جمال الدين مكي عاملي، اللمعة الدمشقية في فقه الامامية، بيروت، دارالتراث - الدار الاسلامية، چاپ اول، 1410ق.

شيخ طوسي، ابو جعفر محمد، الاستبصار، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1390ق.

همو، المبسوط في فقه الامامية، تهران، المكتبة المرتضوية، 1387ق.

طريحي، شيخ فخرالدين، مجمع البحرين، تهران، المكتبة المرتضوية، چاپ دوم، شهريور 1362ش.

علامه حلي، شيخ جمال‏الدين ابي منصور الحسن، تبصرة المتعلمين في احكام الدين، مجمع الذخائر الاسلامية.

همو، قواعد الاحكام، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

آيين‏نامه فصل سوم قانون عمليان بانكي بدون ربا، تصويب‏نامه شماره 88620 هيئت وزيران، مورخ 12/10/1362.

بهمني، محمود، بررسي عقد مضاربه و عملكرد آن در بانكهاي تجاري كشور (در سالهاي 1372 - 1363) پايان‏نامه كارشناسي ارشد، مؤسسه بانكداري ايران، تيرماه 1374ش.

عمليات بانكي داخلي - 2(تخصيص منابع)، مؤلفان: علياصغر هدايتي، علي اصغر سفري و حسن كلهر، تهران، مؤسسه بانكداري ايران - بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران، چاپ دوم، بهار 1370ش.

فاضل مقداد، جمال‏الدين المقداد بن عبداللّه‏ السيوري، كنزالعرفان في فقه القرآن، تهران، المكتبة المرتضوية الاحياء الآثار الجعفرية، چاپ سوم، 1365ش.

كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (مشاركتها - صلح)، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، 1373ش.

صفي‏پور، عبدالرحيم بن عبدالكريم، منتهي الارب في لغة العرب، انتشارات كتابخانه سنايي.

عقود اسلامي در نظام بانكي بدون ربا، تهران، معاونت امور اقتصادي - وزارت امور اقتصادي و دارايي، چاپ اول، زمستان 1373ش.

همو، تذكره الفقهاء، تهران، المكتبة المرتضوية الاحياء الآثار الجعفرية.

عمليات بانكي بدون ربا، تهران، بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران، اداره آموزش و مطالعات نيروي انساني، مرداد 1364ش.

كريمي، علي اصغر، مضاربه در حقوق ايران و كاربرد آن در امور بانكي، پايان‏نامه كارشناسي ارشد، دانشگاه تهران، 1368ش.

الخوري الشرتوني، سعيد، اقرب الموارد، قم، مكتبة آية اللّه‏ المرعشي النجفي.

يزدي، سيد محمدكاظم، العروة الوثقي، تهران، المكتبة العلمية الاسلامية، چاپ سوم، 1363ش.

حايري (شاهباغ)، سيد علي، شرح قانون مدني، تهران، چاپخانه آفتاب.

محقق حلي، ابوالقاسم نجم الدين جعفر بن الحسن، شرايع الاسلام في مسايل الحلال واللحرام، تهران، انتشارات استقلال، چاپ سوم، 1403ق.

عدل، مصطفي (منصورالسلطنة)، حقوق مدني، تهران، انتشارات امير كبير، چاپ هفتم، 1342ش.

صهرشتي، نظام‏الدين، اصباح الشيعه بمصباح الشريعة، چاپ در سلسله الينابيع الفقيهة.

طباطبايي، سيد علي، رياض المسايل و حياض الدلايل، قم، مؤسسة ال البيت.

مجموعه قوانين اسامي - مدني، تدوين: غلامرضا حجتي اشرفي، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ اول، 1374ش.

همو، تحريرالوسيلة، تهران، مكتبة العلمية الاسلامية.

ابن منظور، محمدبن مكرم، لسان العرب، بيروت، داراحياء التراث العربي، مؤسسة التاريخ العربي، چاپ دوم، 1417ق.

امامي، سيدحسن، حقوق مدني، تهران، كتابفروشي اسلامية، چاپ ششم، 1370ش.

حسيني عاملي، سيد محمد جواد، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، بيروت، دارالتراث، چاپ اول، 1418ق.

دستورالعمل اجرايي مضاربه، مصوب 525 جلسه شوراي پول و اعتبار، مورخ 19/1/1363.

مغنيه، محمد جواد، فقه الامام جعفر الصادق(ع)، بيروت، دارالعلم للملايين، چاپ دوم، 1977م.

نجفي، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، دارالكتب اسلامية، چاپ دوم، 1365ش.