عرف در مکتب فقهی صاحب جواهر نسخه متنی

در كتاب صلات, همين شرط را قاعده مند مى كند و به نقل از علامه مى نويسد:

(انّ عادة الشرع ردّ الناس فيما لم ينص عليه الى عرفهم.)49
شرع بر اين روش و عادت است كه در نبود نصّ, مردم را به عرف خودشان واگذار.

بر اساس شرط دوم, مى توان گفت, در همه امورى كه جنبه تعبّدى و توقيفى ندارند مى توان به عرف و عادت رجوع كرد; از اين روى, صاحب جواهر, پس از اين كه شناخت يكى از امور مربوط به اقرار را به عرف وا مى گذارد, مى نويسد:

(ضرورة دوران المسألة على ذلك, اذ لانصيب فيها للتعبد.)50
روشن است كه اين مسأله, بر مدار عرف مى چرخد; زيرا در آن سهمى براى تعبد نيست.

نيز پس از بحث درباره پاره اى از مقوله هاى پيوسته به اقرار و محور دانستن عرف در آنها, مى نويسد:

(ضرورة معلومية عدم التعبّد فى امثال هذه المسائل, و هو مختلف باختلاف الامكنة والازمنة.)51
زيرا معلوم است تعبّد در اين گونه مسائل, راه ندارد. اين گونه مسائل, به سبب اختلاف زمان و مكان اختلاف پيدا مى كنند.

2. بايد عنوانى كه در آن به عرف برگشت مى شود, در آيات و روايات و… آمده باشد. يعنى واژه اى كه در روشنگرى مفهوم يا مصداق آن, به عرف برگشت مى شود, به گونه اى در آيات و روايات, ذكر شده باشد.

با اين شرح ناسازگار نبودن اين شرط با شرط دوم روشن شد; زيرا براساس شرط دوم, بايد مفهوم مصداق واژه مورد نظر, در بيان شارع, روشن نشده باشد. براساس شرط سوم, تنها ذكر عنوان لفظ, در بيان شارع, بدون شرح آن, لازم است. صاحب جواهر, براساس همين شرط, به شمارى از فقيهان كه براى شناخت عنوان (موالات) در نماز به عرف ارجاع داده اند, اشكال مى كند و مى نويسد:

(وفيه انّه لم نعثر على نص اشتمل على اللفظ المزبور كى يرجع فى مسماه الى العرف.)52
اشكال سخن ايشان آن است كه ما بر نخورديم به هيچ آيه و روايتى كه در بردارنده واژه ياد شده باشد, تا بتوان در شناخت هم مفهوم و هم نام آن به عرف رجوع كرد. همچنين در بحث نماز ميت, پس از اين عبارت محقق:

(فلايجوز التباعد للمصلّى عن الجنازة كثيرا.)
مى نويسد:

(فى جامع المقاصد وغيره انّ المرجع فى هذا التباعد الى العرف… و مقتضاه كونه منصوصا.)
انگيزه اين كه صاحب جامع المقاصد و ديگران, براى روشن شدن معناى تباعد, به عرف رجوع كرده اند, اين است كه بايد واژه ياد شده, ثابت شده و از آيات و روايات برآمده باشد.

براساس همين شرط, در كتاب وديعه, پس از نقل سخنى از محقق كه در آن كلمه (امكان) آمده است, مى گويد:

(من در آيات و روايات, به واژه امكان برنخوردم, تا بتوان درباره آن به عرف چنگ زد.)54
نكته اى كه بايد در اين جا يادآور شد, اين است كه هدف از نصوص, در شرط سوم, تنها آيات و روايات نيست, بلكه اگر عنوانِ ياد شده در همه رأى و اجماع نيز وارد شده باشد, كافى است. صاحب جواهر, هنگام بحث از باطل شدن نماز به سبب فعل كثير, اين نكته را مورد اشاره قرار مى دهد و مى نويسد:

(لايخفى عليك امكان الاكتفاء فى الرجوع فى مسمّى الكثرة الى العرف والعادة بوقوعه فى معاقد الاجماعات مثلاً من غير حاجة الى نص بالخصوص.)55
بر شما پنهان نيست كه مى توان در شناخت معناى بسيار, به عرف, بسنده كرد از باب مثال, آمدن اين واژه در انفاق و اجماع در اين زمينه به نص خاصى, نياز نداريم.

ولى در خور توجه اين كه از پاره اى سخنان وى, استفاده مى شود كه وارد شدن موضوع مورد رجوع به عرف, در اتفاق اجماع علما, كافى نيست. در بحثى از بحثهاى كتاب غصب, به مناسبتى درباره دو عنوان (مثلى و قيمى) مى نويسد:

(لم نعثر فى شىء ممّا وصلنا من الادلة عدا معقد الاجماع والفتاوى على المثلى والقيمى عنوانا كى يرجع فيهما كغيرهما الى العرف.)56
در هيچ يك از دليلهايى كه به ما رسيده, غير از اجماع و فتاوا, به عنوان مثلى و قيمى بر نمى خوريم تا بتوان در آنها, بسان ديگر واژگان, به عرف چنگ زد.

مگر اين كه بگوييم مقصود وى از اجماع در عبارت پيش, اجماع علماى پيشين باشد كه در بسيارى جاها عبارت فتاواى آنان, متن روايات بوده است. و مراد وى از اجماع, در اين عبارت, اجماع علماى پسين باشد كه در زمان آنان فقه, جنبه تفريعى و استدلالى بيش ترى پيدا كرده است و در بسيار جاها و مقوله ها, متن فتاوا و اجماع علما, ناسان با متن آيات و روايات است.

نكته ديگرى كه از سخنان صاحب جواهر در اين باره, استفاده مى شود اين است كه: لازم نيست واژه ها و عنوانهاى مورد رجوع به عرف, در آيات و روايات آمده باشد, بلكه وارد شدن واژه هاى هم معناى با آنها در آيات و روايات نيز, براى پديد آمدن اين شرط, كافى است.

در اين زمينه, مى توان فرازى از سخن ايشان را از كتاب زكات, شاهد آورد كه در آن, به مناسبتى سخن از (توانايى تصرف) به ميان آورده و درباره آن نوشته است:

(انّ المدار فى التمكّن من التصرّف على العرف, وان لم يكن هذا اللفظ بخصوصه موجودا, لكن قد عرفت انّ الموجود فيها مايرادفه.)57
معيار در به حقيقت پيوستن (توانايى تصرّف), عرف است, گرچه خود اين واژه در آيات و روايات, يافت نمى شود, ولى پيش از اين دانستى كه هم معناى آن در آيات و روايات, موجود است.

4. بايد گزاره اى كه براى شناخت آن, به عرف برگشت مى شود, از گزاره هاى عرفى باشد, نه از مقوله ها و گزاره هاى شرعى و توقيفى.

بر اساس اين شرط, نمى توان در بيان مفهوم يا مصداق عنوانهايى مانند صلات, صوم, حج و… كه آفريده ها و نوآوريهاى شرع هستند, به عرف, تمسّك جُست.

وى, در اشاره به اين شرط در بحث (فعل كثير) پس از بحث در اين باره كه در شناخت (كثير) بايد به عرف برگشت, مى نويسد:

(لايخفى عليك عدم منافاة ذلك لكون الصلاة من محدثات الشرع و مخترعاته التى لامجال للعرف فى معرفتها.)58
بر شما پنهان نيست كه ميان آنچه گفتيم و اين كه صلات از نوآوريهاى شرع است و نمى توان در شناخت آن به عرف برگشت, ناسازگارى نيست.