فقه و قانون نگاري - فقه و قانون نگاری نسخه متنی

فقه و قانون نگاري

احمد حاجي ده‏آبادي

اشاره

فقه به عنوان نظام حقوقي اسلام از زمره نظامهاي حقوق نوشته است كه قانون در آن نقش مهمي را ايفا مي‏كند. درنتيجه مباحث مربوط به قانون همچون قانون‏گذاري، قانونگذار، قانون‏گرايي و... اهميتي ويژه براي فقه دارند.

در قانون‏نگاري فقهي يا انعكاس فقه در قوانين موضوع، مشكلاتي وجود دارد كه در اين نوشته به پاره‏اي از آنها اشاره و حتي‏الامكان پيشنهاداتي را ارائه مي‏دهد.

سيستمها و نظامهاي حقوقي موجود در جهان، در يك تقسيم‏بندي كلي بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون. قانون و اهميت آن از يك سو و تفسير قانون و شيوه و اهميت تفسير آن از سوي ديگر، در اين دو سيستم يكسان نيست و از اين جهت بين دو نظام مزبور تفاوتهاي عمده‏اي وجود دارد.

ابتدا به تفاوتهاي نظام حقوق مدون و غيرمدون پرداخته و سپس به اين سؤال پاسخ مي‏دهيم كه نظام حقوق اسلام از زمره كداميك از دو سيستم مذكور است.

گفتار اول: تفاوت نظام حقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون

حقوق مدون با نامهاي ديگري چون حقوق نوشته1 و قانون مكتوب2 نيز شناخته شده است. حقوق غيرمدون هم با نامهايي چون حقوق نانوشته3، قانون غيرمكتوب4، حقوق آرايي،5 كامن لا6 و گاه عرفي7 معرفي شده است. قبل از اينكه تفاوت اين دو نظام حقوقي شرح داده شود، تذكر يك مطلب ضروري است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق غيرمدون قرار مي‏گيرد، انگلستان را نماينده حقوق غيرمدون قرار مي‏دهيم و اگر در خلال نوشته‏هاي بعدي ويژگيهاي نظام حقوقي انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كرديم، در حقيقت ويژگيهاي حقوق غيرمدون را بيان كرده‏ايم.

عده‏اي در بيان تفاوت اين دو نظام، اين نكته را بيان كرده و بدان اكتفا نموده‏اند كه كشورهاي داراي حقوق مدون در رشته‏هاي حقوق داراي مواد قانوني از قبيل قانون مدني، قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاي داراي حقوق غيرمدون، فاقد مواد قانوني هستند.8

اين سخن صحيح نيست و ظاهرا از آنجا ناشي شده است كه «مدون و غيرمدون» يا «نوشته و نانوشته» را به معناي لغوي آن گرفته‏اند و توجه ننموده‏اند كه اين دو واژه، دواصطلاح حقوقي و داراي معناي خاصند كه در ادامه روشن خواهد شد. اگر در كشوري چون انگلستان براي پاره‏اي بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانين بسياري در اين كشور نوشته شده و به تصويب پارلمان رسيده است، يعني «اهميت قانون در پاره‏اي از بخشهاي حقوق بسيار است و گاه تنها منبع حقوق محسوب مي‏گردد از جمله در موضوع شركت‏ها يا در نظام اداره اموال زوجين»9 مع‏ذالك با وجود تمام اين قوانين اين حقيقت باقي مانده است كه انگلستان كشوري با حقوق غيرمدون است. پس تفاوت بين حقوق مدون و غيرمدون چيست؟ اگر در هر دو سيستم قانون وجود دارد چرا يكي را مدون و ديگري را غيرمدون مي‏نامند؟

1 - 1 طرز تلقي از قانون

تفاوت اصلي بين اين دو سيستم در طرز تلقي از قانون است. توضيح اين كه در حقوق مدون، مهمترين منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مي‏زند. در حالي كه در حقوق غيرمدون مهمترين منبع، قواعدي است كه قضات در دادگاهها مرسوم نموده‏اند و به تعبيري مهمترين منبع، رويه قضايي است. در اين سيستم، تصميمات قضايي است كه حقوق را ايجاد مي‏نمايد و براساس «قاعده سابقه»، تصميم يك دادگاه دادگاههاي پايين‏تر و خود آن دادگاه را مكلف مي‏نمايد كه موارد مشابه در آينده، راي صادره توسط آن دادگاه را پذيرفته و بر اساس آن راي دهند. به عبارت ديگر دادگاهها بايد مطابق حكمي كه در دعواي مشابه از دادگاه عالي‏تر و يا از خود آن دادگاه صادر شده است، راي دهند. اين امر به تفحص در سابقه منجر مي‏گردد كه قضات تالي را حتي اگر رأي صادره را وارد نيز ندانند بدان ملتزم مي‏سازد.10

البته اينكه مي‏گوييم در نظام حقوق مدون، قانون مهمترين منبع است به معناي نفي رويه قضايي نيست و نيز اينكه مي‏گوييم در نظام حقوق غيرمدون رويه قضايي مهمترين منبع است به معناي نفي قانون نيست بلكه در كشورهاي حقوق نوشته، قانون مهم‏ترين منبع حقوق است و رويه قضايي چهره تفسيري و معاون قانون را دارد و هيچ گاه به طور رسمي آن را نسخ نمي‏كند.11 برعكس در حقوق انگليس كه كامن لا به عنوان مبناي عمومي حقوق اعتبار دارد. رويه قضايي زمينه اصلي حقوق را فراهم مي‏آورد و قانون چهره استثنايي وضع قاعده در چنين نظمي است. در نتيجه نه در نظام قانونگذاري حقوق مدون، رويه قضايي منبعي برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهميت قانون به اندازه رويه قضايي است.12

در نظام حقوق مدون به اندازه‏اي به قانون اهميت مي‏دهند كه بعضي افراد فرض كمال قانون را مطرح مي‏كنند كه بر اساس آن هيچ چيز از ديد تيزبين قانونگذار مخفي نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مي‏توان يافت.13

من حقيقتا باور نمي‏كنم كه كسي در مسائل حقوقي موفق به تصور موردي شود كه قاضي براي حل دعواي مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون يا اصلي كه در يكي از مواد گنجانده شده استناد نمايد.14

گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون، فرضي غيرواقعي و تخيلي است15 اما باز در نظام حقوق مدون، اولين و مهمترين منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون است و در صورتي كه دست دادرس از قانون به علت سكوت، اجمال يا ابهام و... كوتاه شود، رويه قضايي و ديگر منابع به كمك وي مي‏آيند.

نقش قانون در اين نظام از اين تشبيه پيداست: حقوق در اين رشته همانند سيمي است كه قانون همچون جريان برق از آن عبور مي‏كند و به محض اين كه جريان برق از آن سيم قطع شد، چراغ هم خاموش مي‏شود يعني اگر قانون را از حقوق نوشته جدا كنيد از حقوق اثري باقي نخواهد ماند.16

در حالي كه به قول ژلدار17 نويسنده انگليسي: «اگر تمام قوانين نوشته انگلستان را حذف كنيد باز هم شما يك سيستم حقوقي در مقابل خود خواهيد داشت. ولي چنانچه مجموعه حقوق غيرمدون انگليس را كه اساس حقوق اين كشو را تشكيل مي‏دهد و همان كامن‏لا است حذف كنيد، ديگر در برابر يك سيستم حقوقي قرار نخواهيد گرفت.»18