فقه و مساله قانون
فقه و مساله قانون عليرضا امينى بىترديد در هر جامعه داراى حكومت، قانون از جمله نيازهاى اوليه است و امر قانونگذارى از كار كردهاى اولى هر حكومتى است. جامعه اسلامى نيز از اين قاعده مستثنا نيست و از آنجا كه در چنين جامعهاى، شريعت اسلامى مبناى رفتار فردى و جمعى است طبيعتا قانون نيز بر احكام و مقررات دينى قرار دارد. در ميان علوم دينى، علم فقه متكفل بيان شريعت است و با اين كه معمولا افعال مكلفين را موضوع اين علم در نظر گرفتهاند، اما به نظرمىرسد كليه احكام و مقرراتى كه در شريعت آمده است متعلق معرفت فقهى است. (1) براين اساس در جامعه اسلامى، قانون به نحو بارزى نيازمند فقه است و علم فقه مكانتخاصى در عرصه قانونگذارى جامعه اسلامى دارد. با وجود اين، تامل در نوع رابطه ميان فقه و قانون، سؤالات و نكات قابل توجهى را فرا روى ما مىگذارد كه در اينجا به بعضى از آنها به نحو اختصار اشاره مىشود: 1. شريعت اسلامى، بيانگر اراده تشريعى خداوند است و فقه نيز با ابزارهاى خود آن را شناسايى مىكند. از طرفى قانون، صرف نظر از اين كه از چه منبعى تغذيه كند امرى است كه خواستحكومت را بيان مىكند و ضمانت اجرايى آن بر عهده حكومت است. بىترديد فرد متدين در هر حكومتى زندگى كند، الزامات شرعى را پاس مىدارد و مىكوشد رفتار خود را بر آن منطبق سازد. اما بايد توجه داشت وقتى حكمى شرعى، چهره قانونى هم پيدا مىكند مفاد و مفهوم آن اين است كه حكومت علاوه بر الزام شرعى موجود در آن حكم شرعى، آن را تحت الزام خود نيز در آورده و به عنوان خواستحكومت نيز مطرح شده است. بدين صورت، حكم شرعى از ضمانت اجرايى حكومتبرخوردار مىشود و محاكم قضايى نيز خود را عهدهدار رعايت آن مىدانند و مردم علاوه بر شرع، به لحاظ قانونى نيز بايد آن را رعايت كنند. به عبارتى ديگر، علاوه بر الزام شرعى، الزام قانونى كه نمونهاى از الزام سياسى است در مورد اجراى اين حكم پديد مىآيد. به اين معنا، قانون و قانونگذارى منافاتى با شريعت ندارد. حكم شرعى و حكم قانونى، هر يك، از مبناى الزام خاصى حكايت مىكنند، نهايت اينكه درجامعه اسلامى الزام حكومت نبايد با الزام شريعت مغاير باشد. بر اين اساس، مىتوان گفت قانونگذارى به معنايى كه گذشت گرچه درمحتوا كاشف نظر شارع است; اما در ناحيه الزام و صورتبندى قانونى و پذيرش لباس قانون، به انشا و الزام حكومت نياز دارد. مبناى صحت محتواى قانون در چنين فرضى، انطباق آن با شريعت اسلامى است; اما مشروعيت الزام قانونى آن را نمىتوان به صرف انطباق با شرع توجيه كرد; زيرا فرض بر اين است كه حكومت اين حكم شرعى را با الزامات خود ضمانت مىكند و از ولايتخود در به كرسى نشاندن آن حكم سود مىجويد و روشن است هر گونه الزامى غير از الزام صادر از خداوند متعال، به مبدا مشروعيت نيازمند است. 2. در بسيارى از موارد احكام شرعى، بسته به ديدگاههاى مختلف فقهى، گونهگون بيان شده است. به عبارتى ديگر فقها در بسيارى از مسائل، اختلاف نظر و فتوا دارند. ما چنين فرض مىكنيم كه قرار است قانون بر شريعت مبتنى باشد; حال با توجه به وجود آراى متفاوت، دولت اسلامى كداميك را به صورت قانون در مىآورد و لباس قانون را بر قامت كداميك از اين فتاوا مىپوشاند؟ آيا فتواى مشهور فقهاى موجود مبنا قرار مىگيرد؟ آيا ملاك، فتواى مطابق با احتياط است؟ آيا فتواى سادهتر را مبنا قرار مىدهد؟ آيا فتواى فقيهى كه در راس حكومت است ملاك قرار مىگيرد؟ آيا فتواى مجتهدانى كه دستاندركار تنظيم قانون هستند ملاك عمل است و دهها پرسش ديگر. در كمتر مساله فقهى است كه لااقل درپارهاى شرايط و قيود نشانى از اختلاف مشاهده نشود: فقيهى قاتل مقتول صغير را قابل قصاص نمىداند، (2) ديگرى به قصاص حكم مىكند. فقيهى معتقد است قاتل اگر كور باشد نبايد قصاص شود، (3) فقيه ديگر معتقد مىشود كه بايد قصاص شود. بنابر يك نظر، همسر متوفا از بخشى از اعيان تركه ارث نمىبرد، فتواى ديگرى قائل به ارث است. (4) بعضى اذن پدر را در نكاح باكره رشيده لازم نمىدانند، عده ديگرى اين اذن را لازم مىدانند. (5) مطابق بعضى از فتاوا شرط ضمان در ضمن عقد اجاره باطل است، راى ديگرى اين شرط را صحيح و نافذ مىداند. (6) عدهاى عقود معاطاتى را جايز و قابل فسخ مىدانند و پارهاى نيز آن را لازم غير قابل فسخ مىشمارند. (7) در اين موارد، ملاك حجيت و معيار ترجيح براى مقلدين معلوم است; هر فرد در زندگى شخصى خود فتواى مقلد خود را مبناى عمل قرار مىدهد. اما آنگاه كه فتوا صورت قانون پيدا مىكند مساله، شكل ديگرى مىيابد. در چنين وضعيتى ممكن است گفته شود كليه امور تابع فتواى فقيهى است كه در راس حكومت قرارگرفته است و قوانين بايد از تحت نظر و ولايت ايشان گذرانده شود. در اين نظر جاى تامل و درنگ است; زيرا لزوم انتساب همه قوانين به ولى فقيه روشن نيست. به علاوه چنين امكانى فراهم نيست كه شخص ولىفقيه در تكتك قوانين اعمال نظر كند بنابراين، عملا اتفاقى كه مىافتد آن است كه از ميان فتاواى موجود در هر مسالهاى، يك نظر و راى مورد قبول حكومت قرار مىگيرد و تبديل به قانون مىشود، نهايت اين كه شكل و رويه انتخاب با نظارت حكومت تدوين مىشود. در نظام جمهورى اسلامى عدهاى از فقها به تشخيص رهبر در شوراى نگهبان بر امر قانونگذارى نظارت مىكنند. اما در مورد آنها نيز اين سؤال مطرح است كه آيا فقهاى شوراى نگهبان بر مبناى نظر خود كه همان اكثريت اعضاست در مورد انطباق يا عدم انطباق قوانين با شريعت نظر مىدهند و يا اين كه مىتوانند صرفنظر از آراى فقهى خود، بر مبناى نظريات مشهور و يا فقيه اعلم و يا ولى فقيه اعمال نظر نمايند؟ بنابراين، پرسشى اساسى و مهم در اينجا مطرح مىشود: در صورتى كه قانون با نظر پارهاى از فقها هماهنگ باشد; اما با نظر اكثر فقيهان شوراى نگهبان در تعارض باشد برخلاف شرع تلقى مىشود؟ آيا نمىتوان نظام قانونى كشور را بر مبناى آراى مختلف فقهى بنا نهاد؟ بىترديد نمىتوان گفت كشف آراى اعضاى شوراى نگهبان نسبتبه آراى ديگر قوىتر است و اماريت و طريقيتبيشترى دارد و از اين رو آراى اين فقيهان به لحاظ قوت كشف از مرجح برخوردار نيست; بلكه امتياز اين آرا نسبتبه آراى ديگر، صرفا از آن روست كه رسميت و قانونيت دارد و حكومت اسلامى آن را تاييد مىكند. بنابراين، شايد بتوان گفت پذيرش آراى فقيهان ديگر از سوى اين افراد نيز مىتواند از محمل شرعى و قانونى برخوردار باشد. 3. نكته سوم كه در اين مقام نياز به تامل دارد آن است كه اساسا محدوده قانون شامل چه حوزهاى از احكام شريعت و فقه مىشود؟ آيا هر حكمى را كه در شريعت اسلامى آمده است مىتوان به قانون تبديل كرد؟ به عبارتى آيا تمام احكام شرعى تحت ضمانتحكومت قرار مىگيرند؟ از احكام قضايى، جزائى، معاملات و غيره كه معمولا در هر نظامى، در حوزه قانون قرار مىگيرد احكام زيادى در شريعت اسلامى موجود است كه به حسب طبع آن احكام و به خودى خود، چنين اقتضايى ندارند; اما آيا دولت اسلامى اجراى اين دسته از احكام را نيز ضمانت مىكند؟ آيا اجراى همه واجبات و محرمات به عهده حكومت است؟ به عبارتى علاوه بر صبغه فقهى، چهره قانونى هم دارند؟ به عنوان مثال: آيا دولت اسلامى حق دارد افراد را ملزم به پرداخت كفارات كند آن چنان كه مثلا قاتل را ملزم به پرداخت ديه مىكند؟ ممكن است گفته شود لازمه ادله امر به معروف و نهى از منكر و نيز ادله تعزيرات آن است كه حكومت موظف به تعقيب اهداف شريعت در تمامى زمينههاست و اختصاصى به احكام اجتماعى دين ندارد و حكومتبايد مانند اشخاص حقيقى مراتب امر به معروف و نهى از منكر را تا وصول به نتيجه پىگيرد و با گذراندن قوانين، اجراى احكام شرعى را حتى در زمينههاى شخصى تضمين نمايد. اما اين نكته قابل بحث و تامل است كه آيا از ادله امر به معروف و نهى از منكر چنين اختياراتى براى حكومت اسلامى ثابت مىشود يا نه؟ خصوصا اين كه براى اين دو واجب شرعى شرايطى نيز بيان شده است كه با چنين اختيارات وسيعى سازگار نيست. (8) اما جواز تعزير براى ارتكاب هر حرام شرعى به گونهاى كه در قانون بتوان براى هر ترك وظيفه شرعى و يا ارتكاب حرام شرعى مجازاتى در نظرگرفت، محل تامل است. (9) 4. همانطور كه گذشت ضامن اجراى قانون حكومت است و بدون شك نگاه حكومت، در چارچوب و بر مبناى اختياراتى است كه براى خود قائل است. از اينرو بسيارى از روابط كه بين اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصى تلقى مىگردد، آنگاه كه در قانون به ضوابط و شرايط آن پرداخته مىشود از منظرى عمومى مورد لحاظ قرار مىگيرد. تجربه چندين ساله قانونگذارى در جمهورى اسلامى نشان مىدهد كه در موارد زيادى، اختلاف نظر فقيهان با پيشنهاد دهندگان قانون در همين نقطه بوده است. به عنوان مثال: رابطه كارگر و كارفرما از منظر پارهاى فقيهان صرفا قراردادى خصوصى و تابع اراده طرفين و در چارچوب عقد و شرايط ضمن آن است; كارگر به عنوان اجير با حقوق كمو بدون مرخصى و امتياز بيمه و مانند آن تن به قرارداد اجاره با كارفرما (يعنى مستاجر ) سپرده است. قرارداد نيز ظالمانه نيست; زيرا اين حق مستاجر است كه با هر كس كه با اجرت پيشنهادى وى موافق است قرارداد ببندد و اجير نيز با رضايت پذيرفته است و اضطرار نيز هيچگاه مانع از صحت عقد نيست از اين روى نيازى به دخالت دولت نيست تا شرايطى عمومى براى محيط كار و قرار داد استخدام در نظر بگيرد. در مقابل از نگاه حكومت وقتى قرار است دولت اسلامى از حقوق بخش وسيعى از جامعه كه فاقد سرمايه بالا هستند و الزاما به عنوان مستخدم ديگران مشغول به كار مىشوند دفاع كند; عدالت اجتماعى اقتضا مىكند به حمايت از اين گروه قوانينى را وضع كند. پس تعيين نظام پرداخت و وضع قواعدى مربوط به نوع و نحوه استفاده از كارگر، در جهت مصالح نوعيهاى است كه حكومت اسلامى خود را ملزم به رعايت آن مىداند. يا مطابق ديدگاههاى فقهى، مرد مىتواند هر زمان كه خواست همسر خود را طلاق دهد و نيز مىتواند چهار همسر برگزيند و به تعداد دلخواه همسر موقت داشته باشد و با وجود اين چه بسا اطلاق اين حكم را با توجه به مصالح عمومى جامعه، نتوان مستقيما در متن قانون آورد. پذيرش اين كه مرد هرگاه خواست طلاق نامه را براى همسر خود بفرستد و زندگى جديدى را با همسر ديگرى آغاز كند شايد از نگاه فقه فردى، امر ناخوشايند و نامطلوبى نباشد; اما نمىتوان قانون را پناهگاه چنين آزادى عملى براى مردان قرار داد. از اين روست كه در گذار از فقه به قانون، عنصر مصلحت عامه و اهداف حكومت اسلامى نقش بسيار مهمى دارند. بخشى از تفاوت نگاه حقوقدانان با فقيهان معطوف به همين مساله است: حقوق به نظم قانونى و سازگارى نظام حقوقى با مصالح عمومى جامعه توجه دارد در مقابل، فقه، بيشتر متوجه به استنباط حكم اولى است. اما اين تفاوت كاركرد نبايد مانع از اين شود كه حقوقدان دغدغه دينى بودن قوانين را كنار بگذارد و يا فقيه توجهى به جنبه عمومى احكام نداشته باشد. قابليت تبديل فتوا به قانون را نمىتوان در مقام ارزيابى قانون و ميزان انطباق آن با شرع و فقه ناديده گرفت. گستره فقه خصوصى در مقابل فقه عمومى اين تلقى را به وجود مىآورد كه فقه موجود كمتر از نگاه عمومى به روابط فردى و احكام توجه دارد; حال آنكه داعيه حكومت اسلامى ايجاب مىكند اهداف و اختيارات حكومت اسلامى و ضوابط و قواعد مربوط به حوزه رفتار دولتبه صورتى تنگاتنگ در سرتاسر فقه در نظر باشد. بسيارى از آنچه در دورانهاى قديم در حوزه خصوصى، حل و فصل مىشده است امروزه در چارچوب كاركرد حتمى دولت قرار دارد. در دنياى قديم، روابط اقتصادى و تجارى، مادامى كه به نزاع و تخاصم منتهى نمىشده است، در حوزه خصوصى قرار داشت و دخالت دولت در روابط معاملاتى و تجارى تقريبا منتفى بود. مسائلى از قبيل برنامهريزى براى كنترل جمعيت، محيط زيست، منابع عمده زير زمينى، آموزش و پرورش، كه امروزه به صورت جدى نيازمند برنامهريزى و قانونگذارى است، در دوران گذشته به ندرت نياز به تصميمگيرى دولت داشت. از اين رو نمىتوان در فقه، اينگونه موارد را ناديده گرفت. در هر صورت بحث در مورد حيطه نفوذ و اختيارات و قلمرو قانونگذارى و نيز احكام مربوط به حكومت و به تعبيرى «فقه الحكومه» مىتواند ابعاد جديدى از مباحث فقهى را مطرح كرده و نوع نگرش به رفتارها و افعال مكلفين را تغيير دهد. 5.قانون در مقام تنظيم روابط موجود در هر جامعه و براساس نيازهاى هردوران به وجود مىآيد. براين اساس، فقه براى حضور در عرضه قانون و قانونگذارى بايد از ظرفيت لازم برخوردار باشد; توليد قواعد فقهى مورد نياز قانون، اولين و اساسىترين كاركرد فقه در اين عرصه است. آنچه در فقه ما تحت عناوين معاملات، جزائيات، مرافعات و احكام آمده است تنها بخشى از نيازهاى يك جامعه را درحوزه قانون مرتفع مىكند. گرچه در كتب فقهى ما بسيارى از مباحثبا دقت فوقالعادهاى بحث و بررسى شده است و چه بسا از لابهلاى تدقيقات فقيهان بتوان پاسخ بسيارى از نيازها را فراهم كرد با وجود اين به نظر مىرسد اين مقدار كافى نيست. گسترش انواع روابط اقتصادى و نهادها و تاسيسات جديد، اقدامات اساسىترى را ايجاب مىكند. امروزه بانك به عنوان مركزى براى توليد و اجراى نهادهاى پولى و اسناد تجارى، ضمانتنامهها و... خود باب بسيار وسيعى است كه فروعات آن چندين برابر بعضى از ابواب فقهى موجود است. بسيارى از موضوعات مطرح در حوزه تجارت به ندرت مورد بحثهاى فقهى قرار گرفته است. انواع شركتها، مساله سهام، اوراق قرضه، اسناد تجارى و اعتبارى و نيز انواع شخصيتهاى حقوقى نياز به بحثهاى فراوانى دارد كه كمتر مورد توجه فقه بوده است. در حوزه حقوق اساسى مسائلى از قبيل حقوق مردم در نظام اسلامى، پارلمان، قواى سهگانه، انتصابات، شوراها و... از جمله موضوعاتى است كه بايد در فقه به صورت جدى مورد بحث قرار گيرد. نظام قضايى، آنچنان كه در كتب فقهى مانظير جواهر و كتب مربوط به قضا مورد بحث قرار گرفته است، بيشتر معطوف به سيستم محاكم شرعى است كه در آن افراد به مجتهدين مورد اعتماد خود رجوع مىكردند اما امروزه عناصر بسيارى در آيين دادرسى مطرح است كه فقه ما سلبا و ايجابا داورى قطعى درباره آنها ندارد. البته بسيارى از مسائل مطروحه، در قالب ترتيباتى است كه علىالاصول فقه، متعرض آنها نيست اما درمسائل ماهوى نظير ادله اثبات دعوى، مرور زمان، تجديد نظر، وحدت رويه، كه در نحوه اثبات و نحوه داورى دخالت دارد، نمىتوان پذيرفت كه مورد توجه فقيهان نباشد. در عين حال متاسفانه حتى در كتابهاى فقهى كه در سالهاى اخير در محور قضاى اسلامى به رشته تحرير درآمده و نوعا تقريرات دروس خارج حوزوى است كمتر به اينگونه مسائل پرداخته شده است. بخش عقود و ايقاعات، كه «فقه المعاملات» را تشكيل مىدهد از نظر منطق و شيوه استدلال و عمق آن از جمله افتخارات فقه اسلامى است. در عين حال در اين بخش نيز تحولاتى لازم است از جمله اينكه اولا، فقه المعاملات موجود بيشتر معطوف به عقود معين در دورانهاى گذشته است و ثانيا، بسيارى از قواعد عمومى نياز به بحث مستقل و ترتيب جديد دارد و ثالثا، در ذيل همين مقدار از عقود نيز، امروزه مباحث جديدترى مطرح است كه بايد فقها بدان توجه كنند. با وجود اين، تاثير چشمگير فقه شيعه بر قانون مدنى كشور ما، امرى غيرقابل انكار است و در صورتى كه ادبيات مباحثحقوقى و ادبيات فقه به يكديگر نزديكتر شوند و زبان فقيهان و حقوقدانان تا حدى مشترك شود بر غناى مباحث هر دو گروه افزوده خواهد شد. در هر صورت طرح مباحث نو در قالب مباحث مستحدثه كافى نيست; چرا كه باعث مىشود اولا، اينگونه مباحث جنبه حاشيهاى پيدا كنند و ثانيا، متون آموزشى فقه ما متعرض آن نشوند. با وجود اين، مجلات فقهى كه در سالهاى اخير منتشر مىشود حاوى مطالب ارزشمندى است و نشان دهنده تمايل عالمان فقه در طرح مباحث نو و مورد نياز است. 6. از مباحثى نظير عبادات، اطعمه و اشربه، نذر و عهد و يمين و كفارات كه بگذريم، نوع موضوعات فقهى با مباحثحقوقى مشترك است. معاملات به معناى اخص آن، كه شامل عقود و بخشى از ايقاعات است و نيز مباحث مرافعات، جزائيات و سياسات و نيز پارهاى از مباحث احكام، نظير لقطه، غصب، مشتركات عينا درعلم حقوق نيز مطرح است ولذا اين دو علم، يعنى فقه و حقوق به لحاظ موضوع در حيطه بسيار وسيعى، از وحدت قلمرو برخوردارند. صرف نظر از نكاتى كه در تفاوت ميان اين دو علم به لحاظ هدف و نوع وشيوه استدلال مطرح مىشود، از آنجا كه موضوعات بسيار زيادى در قاعده مشترك اين دو علم قرار مىگيرد وهر دو سعى در پيشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند; ارتباط علمى ميان دو گروه حقوقدان و آشنايان با فقه مىتواند از ثمرات ارزشمندى برخوردار باشد. گرچه در پارهاى مباحث كه بيشتر در حوزه مباحثشكلى و صورى است ارتباط چندانى با فقه مشاهده نمىشود; اما در مباحث ماهوى هم به لحاظ تحليل و هم در شكل استدلال بهرههاى زيادى در ارتباط ميان اين دو گروه نهفته است. عميقتر شدن پارهاى از استدلالها، ابداى احتمالات جديد، توجه بيشتر به بناآت عقلايى، استفاده از ادبيات مشترك و معطوف به اجرا، بهرهبردن از دكترينهاى حقوقى مختلف و حقوق تطبيقى، از فوايدى است كه مستقيما بر نوع مباحث فقهى ما تاثير مىگذارد و در مقابل، توجه بيشتر به متون دينى، عمق بخشيدن به استدلالها، بهرهبردارى از كتب ارزشمند فقهى و نيز سوق پيدا كردن به ادبيات مشترك و همخوان با زبان دينى، از جمله فوايدى است كه بيشتر از پيش، مباحثحقوقى را تحت تاثير خود درخواهد آورد. البته وحدت و اشتراك اين دو علم هيچگاه به اين نتيجه نمىانجامد كه در عرصه علم، يكى از اين دو به نفع ديگرى كنار رود; چون هر يك از اين دو به منظورى شكل گرفته است. قدر مسلم اين كه در قالب قانونى بخشيدن به ديدگاههاى فقهى، برجستگى توان حقوقدانان قابل انكار نيست كما اين كه در استخراج حقوق اسلامى از منابع دينى تلاش فقيهان بىبديل است.
1. بسيارى از احكام شرعى از مقوله حكم وضعىاند و همانطور كه درعلم اصول آمده است متعلق احكام شرعى مىتواند اشيا يا اشخاص باشد برخلاف احكام تكليفى كه متعلق آنها الزاما فعل است. بنابراين لازم است در اين تعريف مشهور از سر تسامح نگريسته شود و گفته شود: منظور از اينكه فعل مكلف موضوع قرار گرفته است اعم است از اينكه محمول قضاياى فقهى مستقيما بر افعال مترتب شوند و يا اين كه به طور غير مستقيم، موجب احكامى در افعال مكلفين شوند.
2. آية الله العظمى خوئى، تكملة المنهاج، مساله 80.
3. همان، مساله 88.
4. براى ديدن مواضع اختلاف ر.ك: محمد حسن نجفى ، جواهرالكلام، ج39، ص209; مقدس اردبيلى، مجمعالفائدة و البرهان، ج11، ص422.
5. براى ديدن آراى مختلف ر.ك: سيد محمد كاظم طباطبائى، العروة الوثقى، «كتاب النكاح»، فصل 12، مساله 1.
6. ر.ك: همان، «كتاب الاجاره»، فصل 4، مسالة.
7. همان، فصل 2، مسالة.
8. مثلا امكان ترتيب اثر به عنوان شرط در نظر گرفته شده است كه با ضمانت اجرا به مفهوم متعارف آن سازگار نيست.
9. ر.ك: سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى، فقه الحدود و التعزيرات، ص 60.
© کپي رايت توسط : Hoghooghdanan.com