بررسي قاعده لاضرر و لاحرج در طلاق به درخواست زوجه

: فرحناز افضلي قادري

(قسمت دوم)

در شماره پيشين به موجبات طلاق كه شامل: «طلاق به ارادة مرد، توافق زوجين و درخواست زوجه» مي باشد، پرداختيم.

در مبحث طلاق به درخواست زوجه موضوعات «نشوز شوهر، وجود امراض مسري صعب العلاج، بي خبري از شوهر و حق وكالت زن در طلاق» كه از موجبات خاص مي باشند و موردي از عسر و حرج كه از موجبات عام مي باشد مورد بررسي قرار گرفت.

در اين قسمت نگاهي به دو قاعدة «لاضرر و لاحرج» و كاربرد آن در احكام شريعت خواهيم داشت و سپس به بيان برخي از مصاديق عسرو حرج و مشكلات موجود در اين زمينه خواهيم پرداخت.

1- مستند فقهي ماده 1130 قانون مدني
-1 قاعده لاضرر
1-1-1 مدارك قاعده
قاعده لاضرر، مستند فقهي و دليل مشروع بودن ماده 1130 قانون مدني ميباشد. كه خود نيز توسط آياتي از قرآن كريم و روايات و ادله عقلي مورد تأييد قرار ميگيرد كه به طور اجمال به برخي از آنها اشارهميشود:

دليل اول - قرآن كريم

در مورد نفي ضرر و ضرار در اسلام آيات متعددي در قرآن كريم وجود دارد كه به برخي از آنها اشارهميشود. از جمله قسمتي از اين آيه كه ميفرمايد: «… ولا تمسكوهن ضراراً لتعتدوا…»[1] اين آيه شريفه، اشاره به زنان مطلقه ميكند و به مردان سفارش ميكند كه اگر زنانتان را طلاق داديد تا پايان عده، يا آنها را به خوشي و سازگاري در خانه نگه داريد و يا به نيكي رها كنيد. سپسميفرمايد: «روا نيست كه آنان را به آزار نگه داشته و بر آنها ستم كنيد». و مشخص است كه اسلام ضرر زدن به ديگري را جايز نميداند.

يا آيه ديگري كه مربوط به تعيين سهم الارث و ورثه ميت ميباشد و لازم است بعد از اداي دين وانجاموصيت صورت گيرد.

اين آيه شريفه ميفرمايد: «… من بعد وصية يوصي بها او دين غير مضار…»[2]
و تأكيد دارد كه انسان حق ندارد از طريق وصيت يا اعتراف به بدهي، برضد وارثان صحنهسازي كند و حقوق آنها را ضايع كرده و به آنها ضرر وارد كند.

دليل دوم - سنت

با بررسي كتب شيعه و سني در مييابيم كه روايت «لاضرر» در كتب فريقين به طور متواتر موجوداست. از جمله فخرالمحققين در كتاب ايضاح[3] به اين حديث در باب رهن استناد كرده و ادعاي تواترنموده است.

در مجموع ميتوان گفت كه عمدهترين مدرك و سند قاعده لاضرر، روايات و احاديثي است كه دراين باب وارد شدهاند و هر چند كه همه روايات وارده به يك لفظ نباشند ولي داراي مضمون واحديهستند، كه به يك نمونه از آنها اشاره ميشود.

معروفترين حديث در مورد قاعده لاضرر، داستان سمرة بن جندب است. كه زراره آن را از امام باقر (عليه السلام) نقل ميكند كه ايشان فرمود: سمرة بن جندب در باغي درخت خرمائي داشت كه بر آستانهآن باغ منزل يكي از انصار قرار داشت و سمرة بدون كسب اجازه از صاحب خانه به سمت نخل خود رفت وآمد ميكرد و هرچه صاحبخانه به او تذكر ميداد كه قبل از ورود اجازه بگيرد اثري نميبخشيد تا اينكه انصاري از او نزد پيامبر خدا (صليالله عليه و آله) شكايت كرد. حضرت او را احضار كرد و به او دستورداد كه از اين به بعد هر وقت خواستي وارد باغ شوي بايد اجازه بگيري، ولي او سرپيچي نمود. حضرت بهاو پيشنهاد فروش درختش را داد، باز هم قبول نكرد. سپس فرمودند: اين درخت را با درختي در بهشت مبادله كن، ولي او باز هم ابا كرد. دراينجا بود كه رسول خدا (صليالله عليه و آله) به مرد انصاري فرمودند: برو آن درخت را از ريشه درآورده و جلوي او بينداز چرا كه در اسلام ضرر ديدن و ضرر رساندن وجودندارد.[4]
نكته قابل ذكر آن است كه، اجماعي كه در فقه اماميه و بلكه فقهاي اسلام بر حجيت قاعده لاضرر اقامهشده بر اساس روايات مذكور ميباشد و لذا چون بازگشت اين قبيل اجماع به روايات و سنت است و اجماع به عنوان دليل مستقلي در نظر گرفته نميشود.[5]

دليل سوم - عقل

از نظر عقلي نيز اين قاعده مشروعيت دارد چرا كه بدون اجراي اين قاعده، شيرازه نظام يك جامعه ازهم پاشيده ميشود. و هر انساني براي رسيدن به خواستهها و مطامع خود دست به هر كاري ميزند ولو آن كه به ضرر ديگري تمام شود. به علاوه عرف عقلاء نيز بر اين است كه، معاملات اقتصادي و مراودات و مناسبات اجتماعي، بايد مبتني بر اصل عدم ضرار به يكديگر باشد والا ارزش و اعتباري نخواهد داشت.

2-1-1 مفاد قاعده لاضرر
اما اجزاء قاعده لاضرر كه ميگويد: «لاضرر و لا ضرار في الاسلام» به چه معني است؟
مسلماً از اينكه گفته ميشود «لاضرر و لاضرار في الاسلام» اين مفهوم برداشت نميشود كه ضرر وضرار در عالم خارج وجود ندارد. چرا كه به رأي العين ميبينيم كه درعالم خارج ضرر وجود دارد. لذا فقهاي عظام تلاش كردهاند كه براي اين مسئله دليل منطقي پيدا كنند و جمله را تفسير نمايند. در اين رابطه مبناهاي مختلفي بيان شده است كه به چند نمونه به طور مختصر اشاره ميكنيم.

مبناي شيخ انصاري (عليه الرحمه) در زمينه است كه «مفاد لاضرر، نفي حكم ضرري است بدين معني كه هر حكمي كه از طرف شارع مقدس تشريع ميشود، اگر مستلزم ضرر باشد اعم از ضرر برنفس مكلَّف يا غير او و يا ضرر مالي، اين حكم به موجب قاعده لاضرر، از صفحه تشريع برداشته ميشود».[6]
بعضي معتقدند كه: «در قاعده لاضرر «لا» براي نفي كردن آمدهاست. و اين قاعده، ادله اوليه را تخصيص ميزند و آن را مُعَنْوَن ميكند به نقيض خاص»[7] يعني ادله عام تخصيص ميخورند و مقيد ميشوند به نبود ضرر و تمام احكام اسلام هم منوط است بهاينكه ضرري نباشد و هيچ حكم ضرري تشريع نشده است.

و ثمره اين نظر در باب طلاق به خوبي نمود پيدا ميكند. چرا كه طبق ادله اوليه، طلاق منحصراً به دست مرد است. طبق قاعده لاضرر اين حكم اوليه از ابتدا تخصيص ميخورد و نتيجهاش اين ميشود كه انحصار طلاق در دست مرد در صورتي مشروع است كه ضرري نباشد و ايجاد ضرر ننمايد.

به عبارتي قاعده لاضرر يك حكم اوليه است كه حكم اوليه ديگر را كه عام است تخصيص ميزند.

حال اگر زوجه در زندگي دچار ضرر شود و شوهر هم طلاقش ندهد، طبق اين قاعده، انحصار طلاق دردست مرد مشروع نخواهد بود و اين انحصار برداشته ميشود. و فرد ديگري بجز زوج هم ميتواند زوجه را طلاق دهد. البته قاعده لاضرر در اينجا تشريع كننده حق طلاق براي فردي غير از زوج نميباشد. چرا كه لسان اين قاعده رفع حكم ضرري است نه وضع حكم. اما اينكه فرد ديگري بجز زوج هم ميتواند زوجه را طلاق دهد از اين باب است، و لازمه برداشته شدن انحصار طلاق به دست مرد، آن است كه حاكم هم بتواند مطلِّق باشد.

و از آنجايي كه «الحاكم ولي الممتنع» است لذا حاكم شرع ميتواند زوجه را ولو شوهرش هم راضينباشد مطلقه سازد.

2-1 قاعده لاحرج
اين قاعده كه به قاعده «نفي عسر و حرج» معروف است يكي ديگر از ادله مشروعيت ماده 1130قانون مدني ميباشد.

كلمه حرج در لغت به معاني گوناگوني بكار رفته است، از جمله: ضيق، تنگي، تنگنا...

راغب در مفردات خود ميگويد :«حرج در اصل به معناي اجتماع و انبوهي شيء است به گونهاي كه موجب حصول تصور ضيق و تنگي ميان آن اشياء شود».[8]
«اما عسر در لغت به معناي سختي و دشواري و در برابر يسر به معناي آساني و راحتي است».[9] و خداوند متعال نيز در قرآن كريم ميفرمايد: «ان مع العسر يسراً»[10] يعني با هر سختي البته آساني است. برخي از علما گفتهاند: «به طور كلي عسر و حرج آن است كه مستلزم مشقت شديدي باشد كه مردم عادتاً آن را تحمل نميكنند».[11]
اما در مورد اين قاعده فقهي نيز همچون قاعده لاضرر بايد به دنبال مدارك و ادله معتبر فقهي گشت كهدال بر مشروع بودن خود قاعده باشد.

1-2-1 مدارك قاعده
دليل اول - قرآن كريم
از جمله آياتي كه در اين باب وارد شده است آية «و جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتباكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج»[12]مي باشد.

و براي خدا حق جهاد در راه او را به جاي آوريد. او شما را به دين خود سرافراز كرده و در مقام تكليف بر شما مشقت و رنج ننهاده است.

«… من كان مريضاً او علي سفر فعده من ايام اخر يريدالله بكم اليسرو لايريد بكم العسر…»[13]
هر كس كه مريض يا مسافر باشد پس در تعدادي از ايام ديگر (روزه بگيرد) خداوند براي شما آسانيميخواهد و مشقت و عسر را براي شما نميخواهد....

دليل دوم - سنت (روايت)

روايتي از شخصي به نام عبدالاعلي وارد شده است كه روزي به امام صادق(ع) ميگويد: «به زمين افتادم و ناخنم جدا شد. انگشت خود را با پارچهاي بستم حال چگونه وضو بگيرم؟ حضرت (عليهالسلام) فرمودند: حكم اين قضيه و نظاير آن از كتاب خدا روشن ميشود. زيرا خداوند متعال فرموده است كه «ما جعل عليكم في الدين من حرج» يعني در دين بر شما حرجي قرار داده نشده است،پس بر آن مسح كن».[14]
روايتي ديگر از امام باقر (عليهالسلام) وارد شده كه حضرت فرمودند: «به راستي خوارج به واسطه جهل شان خيلي بر خود سخت ميگرفتند در حالي كه دين اسلام آسانتر از آن است كه آنان عملميكردند».[15]
«در مورد اين قاعده اگر اجماعي هم صورت گرفته باشد چون بازگشتن به همين احاديث است و فقها به واسطه همين روايات اجماع بر حجييت اين قاعده نمودهاند لذا اجماع به عنوان يك دليل مستقل درنظر گرفته نميشود و منبع آن همين سنت خواهد بود».[16]

دليل سوم - عقل
«عقل انسان نيز حكم ميكند كه در اسلام عسر و حرجي تشريع نشده است و تكليف به هر آنچه كه موجب مشقت تحمل ناپذير است عقلا محال است، چرا كه انگيزه تكليف، اطاعت و انقياد است و اين هدف با تكليف به عسر و حرج نقض ميشود. و از طرفي بيشتر مردم از ترس عقاب و عذاب خداوند، تكاليف را انجام ميدهند و اگر به انجام دادن امور سختي مكلَّف شوند، از آن امتناع ميكنند و به اين سبب در معصيت افتاده و مورد غضب و عذاب خداوند قرار ميگيرند و اين خلاف لطف ميباشد».[17]

2-2-1 مفاد قاعده لاحرج
در اين قاعده و همچنين قاعده لاضرر مباني مختلفي از سوي علماء اتخاذ شده است.

از جمله شيخ انصاري كه معتقدند «لسان اين قاعده نفي هرگونه حكم حرجي ميباشد».[18]
و بعضي از علماي معاصر[19] قائل به تخصيص ادله اوليه توسط قاعده لاحرج هستند كه قاعده لاحرج از همان ابتدا احكام حرجي را از دايره شمول ادله اوليه خارج ميكند و اين ادله را منوط ميكند به اينكه حرجي نباشند. لذا اگر حكمي قابليت آن را داشته باشد كه هم حرجي شود و هم غير حرجي شود؛ سپس حالت حرجي آن را مشاهده كنيم بايد قائل شويم كه اين حكم تخصصاً از دايره احكام شرع خارج شده است و شارع مقدس آن را مشروع نميداند. كاربرد اين قبيل نظرات را در باب طلاق به درخواست زوجه به وضوح مشاهده ميكنيم، كه در قاعده لاضرر توضيح دادهشد.

3-2-1 ملاك تشخيص عسر و حرج
«در تعيين و تشخيص عسر و حرج ملاك نوعي بودن و يا شخصي بودن تنهايي كافي نمي باشد بلكه در اين گونه موارد علاوه بر در نظر گرفتن حالات روحي و جسمي شخص در تشخيص عسر و حرج بايد داوري عرف معقول را نيز در نظر گرفت. به عبارتي ديگر، فعلي حرجي و طاقت فرساست كه علاوه بر دشواري انجام آن براي فاعل، داوري عرف نيز بر آن صحه بگذارد و درآن مورد خاص انجام عمل را براي مكلف با صفات و حالات خاص مشكل بداند، هر چند كه درشناسايي عسر و حرج معيار شخصي، ملاك اصلي است».[20]
در طلاق به موجب عسر و حرج نيز اين چنين ميباشد و در تشخيص عسر و حرج هر دو جنبه شخصي و نوعي بايد مد نظر قرار گيرد. شخصي، از اين نظر كه در هر دعوي، وضع خاص زن و شوهر و شرايط زندگي زناشويي آنان مطرح ميشود. و نوعي، از اين جهت كه انساني متعارف است و طاقت او مورد نظر قرار ميگيرد و لذا زندگي در صورتي حرجي محسوب ميشود كه در نظر عرف هم ادامه زندگي طاقت فرسا و مشقت بار باشد، والا نازك دلي كه به اندك ناملايمتي كاسه صبرش لبريز ميشود، نميتواند به بهانههاي نامتعارف از شوهر درخواست طلاق كند. پس كلا «بايد عسر و حرج انساني متعارف در آن شرايط خاص مد نظر قرار گيرد».[21]
به عبارتي زوجه براي طرح ادعاي عسر و حرج خود، نه تنها وضعيت خاص خود را در معرض قضاوت قرار ميدهد بلكه به نحوي، بايد ثابت كند كه هر زن ديگري در وضعيت او قادر به تحمل و دوام زندگي مشترك نخواهد بود.[22]

2- مصاديق عسر و حرج
اگر زنان بخواهند به سبب وجود عسر و حرج موجود در زندگيشان از همسرانشان جدا شوند بايد به طريقي وجود عسر و حرج و دوام آن را در دادگاه ثابت نمايند. به عبارتي آن سببي كه زندگي زناشويي را تلخ و دشوار ساخته و براي زن مشقت و ناگواري ايجاد كرده است بايد در هنگام طرح دعوي طلاق و صدور حكم، موجود باشد تا آنكه بتوان گفت كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج شده است.

قانون گذار گرچه مايل است كه زن را از قيد حرج و ضرر رها سازد ولي به خاطر اهميت خانواده و دوام و بقاي آن، اولاً تأكيد بر انقياد و سازش دارد نه طلاق و ثانياً هدف او كيفر دادن شوهر به دليل رفتار گذشته اش نمي باشد. به عبارتي مي توان گفت كه طلاق، براي رهايي و نجات زن است نه وسيله مجازات مرد، پس اگر رفتار ناهنجار شوهر پايان يافته باشد دادگاه حق ندارد كه شوهر را مجبور به طلاق دادن بنمايد.

البته مسئله اثبات عسر و حرج، امروزه جزو يكي از معضلات و مشكلات زنان براي جدا شدن از همسران ناصالح خود مي باشد كه تا مدتهاي مديدي آنها را بلاتكليف نگاه مي دارد.

چرا كه بسياري از مصاديق عسر و حرج مربوط به روابط پنهان زن و شوهر و يا در حريم خانه مي باشد و كسي از آن اطلاع ندارد. بسياري از زنان با اينكه به كرّات از همسرانشان كتك مي خورند نه تنها به دادگاه مراجعه نمي كنند بلكه حتي از ترس آبرو اين مسئله را با اقوام و خويشان خود نيز در ميان نمي گذارند. لذا هنگامي كه از دست همسر خود به ستوه مي آيند و طرح شكايت مي كنند براي اثبات ادعاي خود، دليلي ندارند. و از سويي به خاطر اينكه كانون خانواده از هم گسسته نشود تا حد امكان از دادن چنين طلاق هايي دادگاهها عموماً خودداري مي كنند و معمولاً به شوهر فرصتي دوباره مي دهند تا به وظايفش عمل كند بخصوص اگر درخواست طلاق به جهت عدم پرداخت نفقه باشد دادگاه با اخذ تعهد از مرد موضوع را مختومه اعلام مي كند و در بسياري از موارد مردها، به تعهد خود عمل نكرده و زنان بدون پشتوانه مالي براي گذراندن زندگي در معرض آسيبهاي جدي اخلاقي و اجتماعي قرار مي گيرند.

بعضي قائلند: «تشخيص مصاديق عسر و حرج يك بحث دقيق كارشناسانه است.. . . با توجه به پيچيدگي هاي اجتماعي و مناسبات متنوعي كه بر جامعه حاكم شده است وجود يك تيم كارشناسي متشكل از روان پزشك، روان شناس و مددكار اجتماعي براي ارائه نظر در مورد تحقق و يا عدم تحقق حرج بر زن الزامي است»[23].

يك كارشناس قضائي در امور زنان مي گويد: «مؤثرترين شيوه براي حل اين مشكل، برگزاري كارگاههاي آموزشي و توجيهي براي قضات است»[24].

از طرفي همه اذيت و آزارها در محدودة جسم خلاصه نمي شود كه بتوان براي آن گواهي پزشك قانوني ارائه داد. بلكه بسياري از مشكلات و آزار و اذيتها مربوط به روح و روان مي باشد. لذا زنان به راحتي نمي توانند وجود و دوام عسر و حرج را براي دادگاه اثبات نمايند.

گرچه مجلس شوراي اسلامي در دورة پنجم، تبصره اي را به مادة 1130 ق.م. الحاق نمود و در آن مصاديق عسر و حرج را مشخص كرد، با اين حال مشكل اثبات وجود و دوام عسر و حرج كماكان براي زوجه وجود دارد و غالباً زن به خاطر حفظ آبرو و حيايي كه دارد، از مراجعه به دادگاه خودداري مي كند. لازم به ذكر است كه طرح مذكور يك بار در اواخر دوره پنجم به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد كه در شوراي نگهبان رد شد و مجدداً در مجلس ششم به تصويب رسيد.

علت الحاق اين تبصره به ماده 1130 ق.م. جلوگيري از برخوردهاي سليقه اي و ناهماهنگ قضات در مورد تشخيص مصاديق عسر و حرج بوده است و اين كه همة قضات از يك وحدت رويه تبعيت كنند و اين طور نباشد كه يك مشكل براي يك زن، حرجي تشخيص داده شود و براي زن ديگر غيرحرجي.

به موجب اين تبصره: ترك عمدي همسر توسط زوج حداقل به مدت 6 ماه بدون عذر موجه، اعتياد مضر به يكي از انواع مواد مخدر، استنكاف از پرداخت نفقه، عدم امكان بر الزام او بر تاديه، ابتلاء به امراض مسري صعب العلاج يا هر عارضه ديگري كه دوام زناشويي و سلامت زوجه را به خطر بيندازد و عقيم بودن زوج، به نحوي كه مانع اولاد دار شدن زوجه شود از جمله مواردي است كه در صورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصاديق عسر و حرج محسوب مي شود . سوء رفتار و معاشرت زوج در حدي كه عرفاً با توجه به اوضاع و احوال اجتماعي، اخلاقي، روحي و از نظر مكاني و زماني براي زوجه قابل تحمل نباشد، اختيار همسر ديگر در صورت عدم استطاعت بر اجراي عدالت، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع (زوج) به كار يا حرفه اي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيت زوجه باشد و همچنين محكوميت قطعي زوج به حبس در اثر ارتكاب جرايمي كه مغاير با حيثيت خانوادگي و شئون زوجه باشد از ديگر موارد اين قانون است.[25]
اما برخي به الحاق اين تبصره ايراداتي وارد نمودند از جمله اينكه: عسر و حرج مفهومي عام با دامنة گسترده و مصاديق زيادي است و احصاء و برشمردن آن در قانون سبب مي شود كه دست قاضي بسته شود و در موارد ديگري كه براي زن عسر و حرج بوجود مي آيد، نتواند براي رهايي زن چاره اي بينديشيد.

از طرفي، بروز عسر و حرج به عوامل مختلفي از جمله: موقعيتهاي زماني و مكاني، وضعيت فرد در خانواده ، تحصيلات، روحيه و شخصيت فرد بستگي دارد. چه بسا كه يك عاملي در مورد فردي اصلاً عسر و حرج ايجاد نكند ولي همين عامل در فرد ديگر منجر به بروز عسر و حرج شديدي شود.

مثلاً يك زن به واسطة بي اعتنايي همسرش دچار بيماري روحي شود ولي زن ديگر حتي بر اثر ضرب و شتم هم در شرايط مشقت بار قرار نگيرد.

يا عدم پرداخت نفقه از سوي شوهر براي زني كه هيچ پشتوانه مالي ندارد موجب عسر و حرج مي شود. اما در مورد خانم ديگري كه نياز مالي ندارد، از مصاديق عسر و حرج به شمار نمي آيد. بلكه اگر زن بخواهد طلاق بگيرد با استناد به ماده 1129 ق.م. مي تواند در خواست طلاق نمايد.

اما برخي از صاحبنظران در مسائل حقوقي در پاسخ به اشكال اول، پيشنهاد الصاق كلمه «وغيره» را در انتهاي بندها مي دهند، تا هم اين موارد به طور مشخص در قانون ذكر شود و جلوي اعمال سليقه برخي قضات گرفته شود و هم براي قاضي محدوديت بوجود نيايد كه مصاديق عسر و حرج را بخواهد فقط در محدوده موارد ذكر شده تعيين نمايد. و با تمسك به كلمه «وغيره» قضات دادگاهها بتواند مصاديق ديگري از عسر و حرج را تعيين نمايد.

امروزه برخي از اين مصاديق كه غالباً با عسر و حرج، به صورت شروط ضمن عقد نكاح در قباله هاي ازدواج نيز مطرح مي شود كه به امضاي زوجين مي رسد و به صورت شرط وكالت در ضمن عقد نكاح، به نحو شرط نتيجه مي باشد و به عبارتي زوج به زوجه وكالت در طلاق مي دهد كه اگر در شروط مذكور خدشه و خللي وارد آمد زوجه حق مطلقه ساختن خويش را داشته باشد. و با نبود اين نوع از وكالت و به واسطه وجود و استمرار عسر و حرج، زوجه مي تواند به حاكم شرع مراجعه و درخواست طلاق كند.

نمونه هايي از مصاديق عسر و حرج

1-2 - صور استنكاف شوهر از دادن نفقه و تعيين مصداق عسر و حرج
قبلاً در بحث موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه، به اين مسئله پرداخته شد كه اين مورد يكي از موارد نشوز زوج مي باشد و ماده خاصي در قانون مدني به آن اختصاص دارد. (ماده 1129 ق.م) و زن مي تواند با رجوع به دادگاه حق خود را مطالبه نمايد. اما از طرفي مي توان اين مورد را يكي از مصاديق بارز عسر و حرج دانست . البته به استثناي موارد خاصي كه زن مي تواند مستقلاً زندگي خود را تامين كند و چه بسا كه زندگي او با عدم پرداخت نفقه شوهر با عسر و حرج همراه نشود. و فرقي كه وجود دارد آن است كه اگر زوجه بخواهد با استناد به مادة 1129 ق.م خود را مطلقه سازد صرف «نشوز شوهر» كفايت مي كند، حال چه زوجه از خود مالي داشته باشد و چه نداشته باشد و در عسر و حرج و سختي باشد. اما اگر بر اساس ماده 1130 ق.م بخواهد اقدام كند در صورتي كه زوجه با وجود عدم انفاق زوج، از محل درآمد خويش و يا نزديكان او تأمين مي گردد نمي تواند درخواست طلاق نمايد. چرا كه ملاك طلاق بر اساس ماده 1130 قانون مدني وجود و دوام عسر و حرج مي باشد، كه در مورد اخير منتفي است.

2-2 - خودداري شوهر از ايفاي حقوق واجبه زن
اشاره شد كه حقوق واجبة زن، كنايه از ايفاي وظايف خاص زناشويي مي باشد. و دراين مورد نيز گرچه زن به واسطة نشوز شوهر مي تواند درخواست طلاق كند ولي «خودداري شوهر از برقراري روابط جنسي با زن را مي توان از مواردي دانست كه در شرايط خاص ايجاد عسر و حرج مي نمايد. چرا كه صرف نظر از نيازهاي جسمي و عاطفي زن، بي مهري و بي اعتنايي شوهر به او در اين زمينه، نوعي اهانت به زن قلمداد مي شود و ادامة زندگي زناشويي را تحمل ناپذير مي سازد و به زن حق مي دهد كه از دادگاه درخواست طلاق نمايد».[26]
البته انجام ندادن وظيفه زناشويي از طرف شوهر نسبت به زمان گذشته براي الزام شوهر به طلاق، كافي نمي باشد. بلكه بايد در دادگاه ثابت شود كه شوهر براي ايفاء آن بعداً نيز حاضر نيست و نمي توان او را وادار بر آن امر نمود. زيرا ادامة وضعيت مزبور است كه بقاء زناشويي را دچار اختلال مي نمايد. والا هرگاه شوهر مدتي حقوق واجبة زن را ايفاء ننموده باشد ولي فعلاً انجام دهد و يا حاضر باشد كه بعداً انجام دهد نمي توان او را اجبار بر طلاق دادن زن خود نمود.

نكتة ديگر آنكه بعضي مواقع عدم ايفاي وظايف زناشويي از جانب مرد، از روي عمد و به دليل بي مهري و نفرت، يا به قصد آزار و توهين به همسر نمي باشد؛ بلكه عوامل و موانع خارجي مثل بيماري يا حبس يا. . . منجر به اين شده است كه مرد از انجام وظايف خود ناتوان گردد. در چنين مواردي اگر مسئله آن قدر به طول بينجامد كه زن را دچار عسر و حرج كند، دادگاه بر مبناي ماده 1130 قانون مدني اصلاح شده مي تواند حكم به طلاق زوجه دهد.[27]
بعضي از حقوقدانان معتقدند كه «اين نظر از لحاظ رعايت حال زن عادلانه است ولي پذيرفتن آن از جهت حقوقي دشوار به نظر مي رسد. زيرا مطابق اصول عمومي تعهّدات، در هر جا كه حادثة خارجي مانعي از انجام تعهد گردد و دفع آن نيز از توانايي مديون بيرون باشد، نمي توان انجام ندادن تعهد را به او منسوب كرد. و به همين دليل هم، چنين متعهدي از جبران خسارت ناشي از عدم انجام تعهد معاف است. لذا نبايد ادعا كرد كه اگر مردي به دليل آسيب ديدن در جنگ يا اسارت در اردوي دشمن تا مدتها نتوانسته با زن خود همبستر شود به وظايف خود عمل نكرده است.

لذا اگر مردي به واسطة موانع خارجي از انجام اعمال زناشويي ناتوان باشد و اين مسئله آنقدر به طول انجامد كه زن را دچار عسر و حرج نمايد؛ دادگاه بر مبناي مادة 1130 ق.م اصلاح شده مي تواند حكم به طلاق دهد منتهي سبب چنين حكمي خودداري شوهر از انجام تكاليف زناشويي نيست. بلكه عسر و حرجي است كه در نتيجه حوادث خارجي براي زن ايجاد شده است در نتيجه احكام مربوط به خودداري شوهر در اين فرض رعايت نمي شود».[28] در اينگونه موارد است كه عمدتاً راهكار اخلاق، زن را از درخواست طلاق منع مي كند لذا در بسياري از موارد مي بينيم زن براي دوام زندگي خانواده و رعايت مصلحت آن و سامان پذيري فرزندان مشكلات را تحمل مي كند و از انحلال پيشگيري مي نمايد كه علت دوام و پويايي در خانواده هاي اصيل ايراني بواسطه همين توجه و ايثار خاص زنان است.[29]
گفته شد كه يكي از عوامل خارجي كه مي تواند مانع از ايفاء وظايف زناشوئي گردد، بيماري مرد مي باشد. كه زن به واسطه قرار گرفتن در عسر و حرج مي تواند درخواست طلاق دهد.

اما اگر ناتواني جسمي شوهر بر اثر بيماري عَنَن باشد زن مي تواند عقد نكاح را فسخ نمايد و نيازي به درخواست طلاق با استناد به ماده 1130 ق.م نمي باشد.

فسخ نكاح در همه شرايط امكان پذير نيست و در صورت وجود بيماري هاي خاصي در هر يك از زوجين، حقّ فسخ نكاح براي هر يك از زوجين به وجود مي آيد. اما بيماري عَنَن از جمله بيماريهايي است كه حتي اگر بعد از عقد هم حادث شود حق فسخ نكاح براي زن لحاظ خواهد شد.

و زن مي تواند با استناد به ماده 1125 قانون مدني[30] عقد نكاح خود را فسخ كند. البته در صورتي كه قوانين مربوط به حق فسخ را رعايت نمايد. مثلاً در انجام فسخ تاخير نكند چرا كه خيار فسخ فوري است و . . . .

3-2 - سوء معاشرت و بدرفتاري شوهر با زن
اين مورد با توجه به مسئله نشوز مرد، مي تواند يكي از موجبات طلاق به درخواست زن باشد كه در بند 2 ماده 1130 قانون مدني پيش از اصلاح هم گنجانده شد. ولي بعد از اصلاحي كه در اين ماده صورت گرفت، سوء معاشرت شوهر به عنوان يكي از مصاديق عسر و حرج در زندگي زوجه مطرح شد.

شوهري كه در زندگي نسبت به همسر خود سوء معاشرت دارد، اگر بدرفتاري او اتفاقي و زودگذر نباشد، زن مي تواند به علت وجود عسر و حرج و سختي در زندگي به حاكم شرع مراجعه كرده و درخواست طلاق نمايد. و حاكم شرع زوج را مجبور به طلاق كرده و اگر سرپيچي نمود، خود او زوجه را مطلّقه مي سازد.

بايد توجه داشت كه زن و مردي كه در دو خانوادة مختلف پرورش يافته اند خواه و ناخواه در پاره اي از امور با يكديگر اختلاف سليقه دارند، به ويژه در سالهاي اوليه زندگي و چه بسا كه درگيري هايي هم با يكديگر پيدا كنند، ولي حاكم شرع در صورتي مي تواند پيوند زناشويي را پاره كند كه سوء رفتار شوهر به اندازه اي باشد كه ادامة زندگي را براي زوجه تحمّل ناپذير نمايد.

مردي كه همسر خود را كتك مي زند، فحاشي مي كند، و اختلالات رفتاري دارد و از طرف ديگر همسر خود را هم طلاق نمي دهد بايد از طريق قانون در مورد او اقدام كرد.

البته حاكم شرع در صورتي طلاق مي دهد كه نتواند زوج را وادار به حسن معاشرت نمايد. لذا اگر شوهر تعهّد نمايد كه از اين پس رفتار خود را تغيير مي دهد و سوء معاشرت را كنار مي گذارد و به تعهّد خود وفا مي كند دادگاه نمي تواند به سبب سوء معاشرت زمان گذشته، شوهر را مجبور به طلاق دادن زن خود نمايد.

از طرفي برخي از حقوقدانان معتقدند: «اگر سوء معاشرت منحصراً از طرف زن باشد، نمي توان از تفسير مادة مزبور براي طلاق استفاده نمود»[31] و «اگر دادگاه احراز كند كه سبب اصلي اختلاف بين زن و شوهر، بدسلوكي زن بوده است و رفتار ناشايست او موجب تندخويي شوهر مي شده، مي تواند اين واقعيت را در ارزيابي موجّه بودن دعوا مؤثر بداند و زن را محكوم سازد. به ويژه هرگاه تشخيص دهد كه اقدام زن عمدي و براي فراهم كردن موجبات طلاق صورت گرفته است».[32]

4-2 مرض ساري و صعب العلاج
در باب نكاح، مسئله اي به نام عيوب موجب فسخ نكاح وجود دارد كه به واسطة بعضي از عيوبي كه در زن يا شوهر پديدار مي شود طرفين، حق فسخ نكاح را خواهند داشت و نيازي به انجام مراسم و تشريفات طلاق نيست. از جمله نابينايي از دو چشم، زمين گيري، بيماري جذام يا برص[33] كه امراضي مسري هم مي باشند، و بسياري از علما معتقدند كه در صورت وجود اين امراض در زن، شوهر حق فسخ نكاح را خواهد داشت. و مادة 1123 قانون مدني نيز به اين مسئله اشاره دارد.

اين دو بيماري اختصاصي به زنان ندارد و مردان نيز ممكن است به آن دچار گردند. مضافاً اين كه اگر زن به اين مرض ها مبتلا شود شوهر به راحتي مي تواند او را طلاق دهد، ولي در صورتي كه مرد دچار جذام يا برص شود زن چاره اي ندارد، در حالي كه به طريق اولي بايد حق فسخ نكاح را داشته باشد. كما اينكه برخي از فقها از جمله شهيد ثاني[34] (قدس سرّه الشريف) همين نظر را پذيرفته اند.

حال كه اين مسئله اختلافي است و عده اي قائل به حق فسخ نكاح براي زن شده اند و عده اي آن را نفي كرده اند مي توان در مواردي خاص به تشخيص دادگاه از باب وجود عسر و حرج در زندگي و با استناد به ماده 1130 قانون مدني زن را مطلقه ساخت.

در مورد يكسري از بيماري ها، شارع مقدس حق بيشتري براي زن ها قائل شده است وآن بيماري جنون و عَنَن در مرد مي باشد كه اگر بعد از عقد نكاح هم حادث شود براي زن حق فسخ نكاح را ايجاد مي كند.

ماده 1125 قانون مدني در اين باره مي گويد: «بيماري جنون و عَنَن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حق فسخ براي زن خواهد بود.» البته به هر بيماري جنون گفته نمي شود. صاحب جواهر (عليه الرحمه) در تعريف جنون مي فرمايد:

«جنون يعني اختلال عقل، بنابراين فراموشي هاي سريع الزوال، بيهوشي هاي ناشي از هيجانات ناگهاني و نيز بيماريهاي صرع، جنون محسوب نمي شود. و منظور از اختلال عقل آن است كه شخص در انجام وظايف عادي ومعمول روزانة خويش نامتعادل شده و رفتار بدون هدف از او سر بزند».[35]
عَنَن نيز يك نوع بيماري در مرد است كه به موجب آن رابطة زناشويي دچار اختلال مي شود و مرد از انجام آن ناتوان مي گردد.

درست است كه اين دو بيماري موجب ايجاد حق فسخ نكاح براي زن مي شوند ولي اينطور نيست كه هميشه زن حق فسخ نكاح را داشته باشد. چون يكي از مسقطات خيار فسخ نكاح، علم زوجين قبل از عقد نسبت به مرض مذكور مي باشد.[36] يا مورد ديگر تاخير در اعمال خيار فسخ مي باشد.

چون طبق ماده 1131 قانون مدني: «خيار فسخ فوري است، و اگر طرفي كه حق فسخ دارد با اطلاع از علت فسخ، نكاح را فسخ نكند خيار او ساقط مي شود به شرط اينكه علم به حق فسخ و فوريت آن را داشته باشد. تشخيص مدتي كه براي استفاده از خيار لازم بوده به نظر عرف و عادت است».

حال چنانچه به هر دليلي حقّ خيار فسخ زوجه ساقط شود ، زن در عقد نكاح مرد مجنون باقي خواهد ماند. در اين صورت نبايد زن را مجبور كرد كه تا آخر عمرش با مرد ديوانه بسر ببرد. بلكه اگر زن در عسر و حرج قرار گرفت، مي تواند درخواست طلاق نمايد و به موجب ماده 1130 قانون مدني مطلقه شود. البته در صورتي كه ادعاي او مطابق با واقع باشد.

و شايد بتوان بيماريهاي صعب العلاج يا لاعلاج ديگر را نيز تحت همين عنوان قرار داد. از جمله ايدز و سرطان، البته اينكه بيماري صعب العلاج مسري بتواند از موجبات طلاق به درخواست زن باشد در بند سوم از ماده 1130 قانون مدني قبل از اصلاح مطرح شده بود ولي بعد از اصلاح تحت مصاديق عسر و حرج قرار گرفت و دامنه آن وسيع تر شد.

از طرف ديگر، عده اي از حقوقدانان به مادة 1130 قانون مدني در اين رابطه اشكال وارد مي كنند كه اين ماده با همه مزايايي كه دارد ولي وضع بيمار را به حساب نياورده است. لذا اظهار مي دارند: «در پاره اي از بيماريها به ويژه آنها كه ريشه رواني دارد ممكن است صدور حكم به طلاق، وضع بيمار را وخيم تر سازد و گاه موجب مرگ او شود. در چنين مواردي انصاف حكم مي كند كه خطر ناشي از زندگي مشترك براي همسر بيمار و خطر طلاق براي خود او مقايسه شود و در صورتي دادگاه با طلاق موافقت كند، كه براي حفظ سلامت و حيات مدعي چاره ديگري نباشد».[37]

5-2 - عقيم بودن مرد و ساير عوارضي كه مانع از توالد و تناسل شود
يكي از مهمترين اهداف تشكيل خانواده، توالد و تناسل مي باشد. و پس از گذشت ماههاي اول ازدواج و سپري شدن شور ونشاط ناشي از آن معمولاً مردم، جاودانگي نام و ياد خود را در فرزندان خويش جستجو مي كنند. و به همين جهت خيلي كم اتفاق مي افتد كه مردي به خواستگاري زن عقيمي برود و يا خيلي به ندرت پيش مي آيد كه زني با وجودي كه علم به عقيم بودن خواستگارش دارد به او پاسخ مثبت دهد. لذا اگر عقيم بودن مرد، زندگي را توام با عسر و حرج نمايد زن مي تواند درخواست طلاق دهد. البته عقيم بودن به خودي خود نمي تواند بهانة جدا شدن از همسر باشد. چه بسا زناني كه شوهرانشان عقيم هستند ولي خود آنها نيز داراي كهولت سن و يا بيماري هستند و نمي توانند صاحب فرزند شوند. در چنين مواقعي عقيم بودن نمي تواند موجبي براي طلاق به شمار آيد. گاهي اوقات نيز زن و شوهر هر دو سالم هستند و توانايي بچه دار شدن را هم دارند ولي به دلايل مختلف از همديگر بچه دار نمي شوند يا اينكه با هم به توافق نمي رسند يا يكي از آنها مانع از توالد مي شود در چنين مواردي در صورت ايجاد عسر و حرج، زن اين حق را دارد كه از دادگاه درخواست طلاق را نمايد.

حال اگر شوهر داراي عيب جسماني باشد كه براي زن حق فسخ نكاح ايجاد كند زن زيان ديده، مي تواند هم از راه فسخ نكاح، و هم از راه طلاق استفاده كند. و بين اين دو تعارضي وجود ندارد.

به اين معني كه اگر زني نتوانسته از حق فسخ نكاح خود استفاده كند و اكنون از عقيم بودن شوهر رنج مي برد مي تواند از حق درخواست طلاق استفاده كند.

عده اي خودداري مرد از بچه دار شدن و بي اعتنايي به شوق مادري زن را نوعي سوء رفتار قلمداد مي كنند كه با حسن معاشرت مرد منافات دارد: «شوهري كه به بهانه هاي نامشروع و يا به قصد آزار همسر خود از بچه دار شدن امتناع مي ورزد، مرتكب سوء معاشرت شده است. و اگر الزام شوهر به باردار كردن زن مؤثر نيفتد و ادامة زندگي با مشقّتي تحمل ناپذير همراه شود در اين صورت بايد گفت حال كه امساك به معروف امكان ندارد، چاره اي جز آزاد كردن زن به احسان باقي نمي ماند». [38]

6-2 - ترك زندگي خانوادگي توسط مرد
اگر شوهر غائب مفقودالاثر باشد تابع احكام خاص خود مي باشد كه در ماده 1029 قانون مدني ذكر شد اما ترك زندگي خانوادگي ناظر به موردي است كه همسري به عمد، زندگي مشترك با همسر و فرزندان را رها سازد . خواه از او خبري در دست نباشد يا چنان بسر ببرد كه هر روز نيز اعضاي خانواده او را ببينند.

بنابراين اگر كسي در اثر حوادث قهري، مانند جنگ و هواپيماربايي و تبعيد از خانواده اش دور بماند نمي توان گفت خانواده را ترك كرده است. همچنين هرگاه همسري براي تجارت يا درمان مدّتي به مسافرت برود و غيبت او چندان به درازا نكشد كه بتوان گفت زندگي خانوادگي را فداي اغراض ديگر كرده است موجبي براي طلاق به وجود نمي آيد.

در هر «حال ترك زندگي خانوادگي به تنهايي نمي تواند موجبي براي طلاق به شمار آيد. و معمولاً اگر با آثاري ديگر مانند عدم پرداخت نفقه و عدم ايفاء وظايف خاص زناشويي همراه گردد و موجب عسر و حرج براي زن شود، مي تواند از موجبات درخواست طلاق به حساب آيد. در واقع نتيجة ترك زندگي خانوادگي يعني عسر و حرج زن، موجب طلاق است و يكي از مصداقهاي اجراي قاعدة نفي عسر و حرج مي باشد».[39] چرا كه «ممكن است شخصي به واسطة ماموريتهاي مختلف زندگي خانوادگي را ترك كرده و به كشورهاي ديگر سفر كند و در اين مدت با پرداخت تمام هزينه هاي زندگي خانواده اش، آنها را در رفاه و آسايش نگه دارد تا دچار حرجي نگردند. بديهي است كه چنين تركي را نمي توان موجب درخواست طلاق به حساب آورد».[40]
البته در مورد غائب مفقودالاثر علاوه بر آنكه زن طبق مادة 1029 قانون مدني مي تواند درخواست طلاق كند ولي طبق مادة 1130 قانون مدني نيز اگر دچار عسر و حرج گردد مي تواند طلاق بگيرد، منتهي فرقي كه وجود دارد آن است كه غيبت بي خبر شوهر پيش از گذشتن چهار سال و انجام تشريفات آگهي و جستجوي يك ساله نمي تواند جزو موجبات طلاق به درخواست زن قرار گيرد ولي با تمسك به عنوان عام عسر و حرج مي توان زن را طلاق داد.

كما اينكه در فتاواي بزرگاني چون سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي[41] ديده شد كه ايشان فرمودند كه «زوجه مفقودالاثر اگر دچار عسر و حرج گردد مي تواند درخواست طلاق بدهد و در نهايت كار، حاكم او را مطلقه سازد» و حتي معتقد بودند كه «اگر انجام مقدمات طلاق زني كه شوهرش مفقودالاثر است از قبيل فحص و ضرب اجل و … موجب گردد كه زن دچار معصيت شود امام يا نائب او مي توانند بدون انجام آن مقدمات زن را طلاق دهند».

7-2 - اختيار همسر ديگر از طرف شوهر
در ازدواج مجدّد ، شوهر به دو طريق ممكن است اقدام نمايد:

الف – با اذن دادگاه، ازدواج مجدّد نمايد.

ب – خودسرانه ازدواج مجدّد كند.

كه در حالت اول، «فرض بر اين است كه زيان ناشي از جلوگيري نكاح، به شوهر و استواري خانواده گرانتر از لطمه اي است كه به همسر نخست مي خورد. دادگاه نيز توانائي مالي مرد و امكان اجراي عدالت از طرف او را احراز مي كند تا به زن سختي نرسد. ولي در حالت دوّم، امكان دارد كه تنها مجوّز كار او هوسراني باشد.

بنابراين طبيعي است كه گفته شود در اين گونه موارد، زن مي تواند در مواردي كه قادر نيست زندگي زناشويي را تحمل كند، از دادگاه درخواست طلاق نمايد و خود را از دامي كه شوهر خودسر راه او گسترده است برهاند. منتهي در چنين مواردي خواه از دادگاه اذن گرفته شود و يا شوهر بدون اذن، زن بگيرد، نكاح مجدّد او از موجبات طلاق نيست بلكه عسر و حرج احتمالي كه از اين اقدام براي زن ايجاد مي شود مي تواند مستند طلاق قرار گيرد. البته هر تعدّد ازدواجي، زندگي را مشقت بار و تحمل ناپذير نمي كند. پاره اي از زنان به ويژه در روستاها آن را امر طبيعي و از حقوق مرد مي دانند و با رضا يا اكراه با آن كنار مي آيند».[42] بنابراين براي تمسك به ماده 1130 قانون مدني دادگاه بايد عسر و حرج را احراز كند.

8-2 - بي عدالتي در سلوك با همسران
«عدالت، به معناي برابر داشتن است. فضيلتي است كه به موجب آن بايد به هر كس آنچه را كه حق اوست، داده شود و در رابطة شوهر با زنان خويش نيز عدالت به همين مفهوم به كار رفته است. شوهر بايستي در دادن نفقه و چگونگي معاشرت با آنان چنان رفتار كند كه هر كدام خود را برابر با ديگري بيابد. بي عدالتي شوهر در معاشرت با زنان خود، چهرة خاصي از سوء رفتار است كه در اين فرض بروز مي كند. زيرا لازمة حسن معاشرت با هر يك از زنان، اين است كه در برابر ديگران تحقير نشوند.

از طرفي، بي عدالتي همچون سوء معاشرت بايد استمرار داشته باشد و در نظر عرف تحمل ناپذير باشد تا زن بتواند درخواست طلاق نمايد. به بيان ديگر زني كه يك بار بر او ستم شده است و اكنون ادامه ندارد دچار عسر و حرج نشده است.

و نكته ديگر آنكه صرف تبعيض بين زنان، از موجبات طلاق نخواهد بود بلكه عسر و حرج احتمالي ناشي از آن به زن حق مي دهد كه به زندگي مشقّت بار خود پايان بخشد و درخواست رهايي نمايد. و در صورت ادامة بي عدالتي، دادگاه ابتدا شوهر را به اجراي عدالت مجبور مي كند و در صورت عدم امكان اجراي عدالت، حكم طلاق را به عنوان آخرين دارو به كار مي برد».[43]
البته رويه موجود در محاكم هم اكنون اين گونه است كه رعايت اصل مساوات در دادگاه ها صرفاً بر اساس موارد مادي، مانند يكسان بودن هزينه هايي كه مرد براي همسران خود، خرج مي كند، ملاحظه مي شود و عدالت در موارد غير مادي مانند توجه يكسان به همسران، در مسائل روحي و عاطفي، معمولاً لحاظ نمي شود.[44]

9-2 - رها نكردن پيشه اي كه منافات با مصالح خانواده يا حيثيت زن را داشته باشد
ماده 1117 قانون مدني مي گويد كه: «شوهر مي تواند زن خود را از حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد، منع كند».[45]
اما از طرف مقابل زن نيز، به عنوان شريك در زندگي خانوادگي در مورد بي آبرويي خود و فرزندانش صاحب حقي است كه نمي توان آن را ناديده گرفت. شوهر نيز به دليل تكليفي كه در حسن معاشرت با زن دارد، نبايد كاري را پيشة خود سازد كه موجب سرافكندگي و عذاب روحي زن شود خواه آن كار در قوانين، جرم شناخته شود يا در پيشگاه اخلاق مذموم.

پس «هرگاه كار ناشايست و مستمر شوهر زندگي زناشويي را براي زن تحمل ناپذير سازد، به گونه اي كه از طاقت زن متعارفي در آن شرايط، بيرون باشد، دادگاه مي تواند به استناد آن، حكم به طلاق دهد مشروط به اينكه اجبار او به ترك آن شغل، ممكن نشود. و در اين مورد نيز بايد براي دادگاه احراز شود كه زوج هنوز هم به كار يا حرفة ممنوع اشتغال دارد تا به موجب دوام عسر و حرج بتواند حكم نمايد».[46]
«تشخيص امري كه منافي مصالح خانوادگي مي باشد و يا به حيثيت زن و شوهر لطمه مي زند با عرف است. زيرا حيثيات افراد به اعتبار موقعيّت اجتماعي و خانوادگي كه دارند، متفاوت است و به اعتبار زمان و مكان فرق مي كند».[47] و در نهايت قاضي با در نظر گرفتن عرف و همة جوانب نظر مي دهد كه آيا اين شغل، منافي مصالح يا حيثيت خانواده هست يا نه.

10-2 - محكوميت قطعي به حبس طولاني
حبس هاي طولاني باعث در هم ريختن اساس خانواده مي شود. همسر و فرزندان، زنداني بي سرپرست و بي ياور مي مانند و گاه نيز در تامين معيشت خود به تنگدستي مي افتند. و «حتي بعضي از فقها از جمله سيد محمد كاظم طباطبائي درمورد زني كه شوهرش به حبس دائم محكوم شده است حق داده اند كه از حاكم درخواست طلاق كند».[48]
اما آنچه از مادة 1130 قانون مدني برداشت مي شود آن است «كه هيچ ضرورتي ندارد كه حبس شوهر دائمي باشد، بلكه چنانچه زنداني شدن او آنچنان به درازا بكشد كه ادامة زندگي براي زن تحمل ناپذير شود و به ويژه در جايي كه بيم انحراف و گناه مي رود دادگاه مي تواند شوهر را اجبار به طلاق كند».[49]

11-2 - ارتكاب جرمي مغاير با حيثيت خانوادگي و شئون همسر
در صورتي كه جرم مرد، سبب سرشكستگي زن در جامعه شود و در نظر عرف تحمل چنين وضعي براي او دشوار باشد، مي تواند از دادگاه درخواست طلاق كند.

«اگر شوهري به عمد يا از روي خطا به راهي برود كه ناسازگار با شان زن و خانواده او باشد، زن مي تواند آن شرايط را بردبارانه بپذيرد و يا به زندگي مشترك خود پايان داده و جداگانه و مستقل زندگي نمايد. در اين فرض موجب طلاق، آثار واقعه اي است كه در گذشته رخ داده و اكنون نيز ادامه دارد و آن شرمساري ناشي از ارتكاب جرم مرد است».[50]

12-2 - اعتياد مضرّي كه ادامة زندگي زناشويي را تحمل ناپذير سازد
«از نظر شوراي عالي قضائي اعتياد شوهر به تنهايي نمي تواند مجوز طلاق زن بدون رضايت زوج باشد».[51] ولي در صورت بروز عسر و حرج مي تواند مجوزي براي طلاق به شمار آيد. «اعتيادي كه مستند درخواست طلاق قرار گيرد بنابر نظر بعضي از حقوقدانان بايد واجد 3 شرط باشد»:[52]

شرط اول – مضر باشد

منظور از اعتياد مضرّ، اعتيادي است كه زيانهاي فاحشي به دنبال داشته باشد كه در نتيجه، انسان به تباهي كشيده شود. مثل اعتياد به مواد مخدر يا نوشابه هاي الكلي و قمار و …. و تمييز اين گونه اعتيادها با عرف است. چنانچه هيچ كس عادت به رانندگي با سرعت، يا كشيدن سيگار را با اينكه خطرات زيادي را هم ايجاد مي نمايد در زمرة اعتياد به مواد مخدر و الكل، نمي آورد.

شرط دوم – به اساس زندگي خانوادگي خلل آورد

يعني همبستگي خانواده را از بين ببرد و زن يا شوهر را از انجام تكاليف خود باز دارد. پس اگر اعتياد مضرّي (مانند ترياك كشيدن يا قمار و شرط بندي) همسر معتاد را چنان آلوده نكرده باشد كه بتوان گفت به روابط او با ساير اعضاي خانواده صدمه رسانده است بر مبناي چنين اعتيادي نمي توان حكم به اجبار شوهر به طلاق، صادر كرد.

شرط سوم – ادامه زندگي زناشوئي را غيرممكن سازد

مقصود از غير ممكن ساختن ادامة زندگي اين است كه رفتار معتاد براي همسر او تحمل ناپذير شود. اين شرط باعث مي شود كه زيانبار بودن و صدمه بر اساس زندگي خانوادگي به تنهايي براي درخواست طلاق كافي نباشد. به بيان ديگر، درجة تاثير اعتياد مضر، بر اساس زندگي خانوادگي بايد به اندازه اي باشد كه در نظر عرف و توجه به موقعيت طرفين، ادامة اين زندگي براي درخواست كنندة طلاق تحمل ناپذير شود. به همين جهت بايد گفت آنچه در واقع موجب طلاق قرار مي گيرد تحمل ناپذيري ادامة زندگي زناشويي است كه در نتيجة مضر بودن اعتياد، صدمه به اساس خانواده ايجاد شده است.

در ضمن، شرايط يادشده بايد هنگام تصميم دادگاه جمع باشد و به استناد اعتياد گذشتة شوهر نمي توان حكم به طلاق داد.

به اميد آنكه قوانين مكتوبي كه در حمايت از حقوق زنان نوشته شده است، از حد نوشته فراتر رفته و به مرحلة عمل درآيد و مشكلات و موانع عديده اي كه زنان در راه رسيدن به حقوق خود دارند برطرف شود. و بديهي است كه قدم اول در اين راه بايد توسط خود بانوان برداشته شود كه آگاهي هرچه بيشتر آنان نسبت به حقوق خود مي باشد.

[8] - راغب اصفهاني، حسين بن محمد، المفردات في غريب القرآن، ص 112

[3] - علامه حلي، محمد بن حسن (فخر المحققين)، ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، ج 2، مؤسسه اسماعيليان، ص 48

[44] - «زن در چه مواردي مي تواند تقاضاي طلاق كند»، همشهري، مورخ 14-15/7/77

[41] - طباطبائي يزدي، محمدكاظم، العروه الوثقي، ج 2 ، ص 75، مسئله 33

[42] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 393 (اقتباس و تلخيص)

[22] - موگوئي، حاج علي، قاعده عسر و حرج وحق زنان در طلاق، اطلاعات مورخ 27/3/78

[20] - كشوري، عيسي، كاربرد قواعد فقه در حقوق، چاپ اول، ص 63

[39] - همان، ص 414

[49] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 409

[40] - كشوري، عيسي، كاربرد قواعد فقه در حقوق، ص 105

[43] - همان منبع، ص 400 تا 402 (تلخيص)

[17] - محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه، ج 2، ص 69 تا 71 (تلخيص)

[14] - حر عاملي، محمد بن حسن، وسايل الشيعه، ج 1، باب 39 از ابواب وضو، ص 327، ح 5 و طوسي، محمد بن حسن، تهذيب الاحكام في شرح المقنعه للشيخ المفيد، ج 1 ،

[48] - طباطبائي يزدي، محمد كاظم، العروه الوثقي، ج 2، ص 75، مسئله 33

[30] - ماده 1125 قانون مدني مي گويد: «بيماري جنون و عَنَن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حق فسخ براي زن خواهد بود.

[47] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 4، ص 451

[52] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 410

[45] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 233

[33] - در بحث موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه اين دو بيماري تعريف شدند.

[38] - همان، ص 418 و 419

[35] - نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 30، ص 318

[6] - انصاري، مرتضي ، فرائد الاصول و هو رسائل، ج 2، مؤسسه نشر اسلامي وابسته به جامعه مدرسين قم، 1407 هـ. . ق 1365 هـ .ش، ص 534 ، 535

[25] - روزنامه همشهري ، 19/2/79

[46] - همان، ص 407 تا 408 (تلخيص)

[51] - قرباني، فرج الله، مجموعه كامل قوانين و مقررات خانواده، (مدني خاص) ص 216، مسئله 4

[50] - همان، ص 411 تا 414 (اقتباس و تلخيص)

[18] - انصاري ، مرتضي، فرائد الاصول، ج 2 ، ص 524

[31] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 5، ص 37 ، 38

[19] - موسوي بجنوردي، سيد محمد،قواعد فقه

[23] - «مروري بر شرايط حقوق زنان براي طلاق»، روزنامه همشهري، مورخ 12/5/79

[36] - ماده 1126 ق.م «هر يك از زوجين كه قبل از عقد، عالم به امراض مذكوره در طرف ديگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت».

[37] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص 404

[13] - بقره، 185

[27] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 5 ، ص 35

[7] - موسوي بجنوردي، سيد محمد، قواعد فقه، چاپ دوم،پاييز 72، ص 54

[9] - همان ، ص 334

[15] - طوسي، محمد بن حسن، تهذيب الاحكام، ج 2، ص 368، ح 61

[16] - محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه، ج 2 ، چاپ اول، ص 69، و موسوي بجنوردي، سيد محمد، قواعد فقه، ص 140

[11] - مكارم شيرازي، ناصر، القواعد الفقهيه، ج 1، چاپ چهارم، 1416 هـ . ق ، ص 182

[24] - «مشكل اصلي زنان اثبات عسر و حرج در دادگاه است»،مجله زنان، شماره 65،تيرماه 79

[21] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده ، ج 1، ص 385 و 386

[26] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 390

[2] - نساء، 12

[32] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 404

[12] - حج، 78

[29] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 390 تا 392

[28] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 390 تا 392

[1] - بقره، 231

[10] - انشراح، 6

[4] - حر عاملي، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، جزء دوم از جلد 8، باب 12 از ابواب احياء موات، ص 341، ح 3

[5] - موسوي بجنوردي، سيد محمود، قواعد فقه، پائيز 72، ص 54

[34] - شهيد ثاني، زين الدين بن علي، الروضه البهيه، ج 5 ، ص 380 تا 384 (تلخيص)