لطفا منتظر باشید ...
بررسي قاعده لاضرر و لاحرج در طلاق به درخواست زوجه
فرحناز افضلي قادري مقدمه:اگر آدمي كه عالم مسخر اوست و همه زيبايي هاي نهان و عيان هستي را به همراه دارد، با ابزار خرد و تأمل، اندكي از غلاف خودبيني و خود انديشي بيرون آيد و از سر بصيرت و با حوصله و دقت نگاهي به اطراف خويش بيندازد، بدون ترديد چيزي جز وفاداري و ملاطفت و به هم پيوستگي و عطوفت بر چهره زيباي طبيعت نمي بيند. آري به رغم شدت نظم و قانونمندي هستي، پيوسته لبخند ايثار و گذشت بر لبانش جاري و با دلي خالي از كينه و نفاق دامن پاك خويش را براي آسايش و آرامش و كمال و وقار موجودات گسترده است و اگر توجهي افزون نمايد، بركات و نعمات لايزال را مي بيند كه پيوسته بر اساس پايبندي به اصل زيبايي «زوجيت» به سوي موجودات سرازير است و اگر جلوتر رود، عظمت«سُبحَانَ الَّذي خَلَقَ اْلاَزْواجَ كُلَّها» را بر در و ديوار وجود احساس مي نمايد و سرور و بهجت طبيعت را كه بر پايه « اهْتَزَّتْ وَ رَبَتْ وَ اَنْبَتَتْ مِنْ كُـلِّ زَوْجٍ بَهيـج»[1]شكـل گرفتـه در مي يابد.اينجاست كه كم كم ديده دلش به حكمت «ما بُنِيَ فِي اْلاِسلام بِناءٌ اَحَبُّ مِنَ التَّزويج» بصير مي شود و فلسفه تأكيد بر حفظ خانواده براي او جلوه گري مي نمايد و از سوي ديگر انگيزه فرار طبيعت و شريعت را از جدايي و تفرقه طلاق و قهر در مي يابد. وقتي در عالم جمادات و نباتات و حتي حيوانات انفكاك و از هم گسستگي زشت و مشكل آفرين و مسأله ساز باشد؛ چه رسد به عالم انساني كه خميره آن بر پاية انس شكل گرفته آن هم نه فقط انس با عالم خاك كه او راهي بسوي ملكوت و افلاك دارد.حال چگونه شايسته است چنين موجودي با اراده و آگاهي دست به افتراق و انحلالي زند كه اثرات شوم آن نه تنها خود و خانواده بلكه جوامع بشري را به سوي زشتي و پليدي و هلاكت مي برد. و از تحقق آن عرش الهي به لرزه در مي آيد و هيچ واژه اي به اندازه آن منفور و مطرود، محسوب نمي شود و هيچ خانه اي زشت تر از آن خانه نيست كه بين دو ركن آن افتراق و انفكاك حاصل شده است.لذا نه تنها شارع مقدس اسلام تأكيدات و تمهيدات فراواني در قالب دستورات حقوقي و اخلاقي براي حفظ و استحكام و انسجام خانواده دارد، بلكه براي پيشگيري از طلاق در صدد درمان قطعي بعضي از بيماريهاي حاصل از بي توجهي زوجين برآمده و حتي نسبت به خوف از ايجاد نشوز به زن و مرد، مانند يك بيماري اعلام خطر مي كند و اخطار مي دهد و آن را يك تهديد براي به خطر انداختن سلامت خانواده مي شمارد؛ «وَ اِن امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً اَوْ اِعْراضا»[2]؛ «وَ الّلاتي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ»[3] يعني اسلام قبل از بروز بيماري در صدد درمان است و به محض بروز اولين علايمي كه حاكي از تزلزل و اضطراب است امر به درمان و صلح و آشتي مي كند و صراحتاً اعلام مي دارد كه اگر بيماري نشوز درمان نشود تبديل به بيماري خطرناكتري چون شقاق ميشود و اينجاست كه حتي حضور نزديكان زوجين را براي درمان سريع مي طلبد و از آنان مي خواهد كه به قصد درمان و اصلاح بيايند، تا خوف طلاق و جدايي ايجاد نشود.اما از آن جهت كه قوانين اين شريعت برخاسته از حكمت و به دور از مشقت و فشار است؛ در تنگناها و موارد عسر و حرج را براي طرفين قرار داده، چرا كه ممكن است در مواردي ادامه زندگي و يا تحمل دشواريهاي حاصل از رفتار طرفين مقدور نباشد. و طلاق نه به عنوان اولين و بهترين راه علاج كه به عنوان آخرين راه توصيه شده است. در اين مقاله به موجبات طلاق به نحو اجمال و اختصار اشاره مي شود و سپس به طور خاص به مسأله طلاق به درخواست زوجه همراه با نگرش بر قاعده فقهي «لاضرر و لاحرج» مي پردازد.
فصل اول - موجبات طلاق
مقصود از موجبات يا اسباب طلاق، چيزهايي است كه مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهاميتوان اقدام به طلاق كرد.[4] كه به طور كلي ميتوان آنها را به سه دسته تقسيم بندي نمود:الف - اراده مرد ب - توافق زوجين
ج - درخواست زن
الف - طلاق به اراده مرد
در اسلام حق اوليه طلاق براي مردان در نظر گرفته شده است. البته اين بدان معنا نيست كه اراده مرد مستقل از حكم خداست بلكه قوانين عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به اين حكم نافذ مي باشد و شرايط و ضوابطي دارد كه در جاي خود بدان مي پردازيم، در اين مقاله و در اين زمينه آيات و روايات زيادي هم وارد شده، از جمله روايت نبوي كه ميفرمايد: «اَلطَّلاقُ بيدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق»[5] كه طلاق بهدست مرد است.و در روايت ديگري، امام جعفر صادق (عليهالسلام) مي فرمايند:« ... وَ قضي اَنَّ علي الرَّجُلِ الطلاق وَ اَن بيدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلكَ السُّنه»[6]
يعني سنت آن است كه مهريه و اختيار آميزش و طلاق با مرد باشد.در قرآن كريم نيز آيات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان ميباشد. از جمله:آيه 231 سوره بقره: «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِكُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ...»
هنگامي كه زنان را طلاق داديد و به آخرين روزهاي عده رسيدند، يا به طرز صحيحي آنها را نگهداريد (و آشتي كنيد) و يا به طرز پسنديدهاي رها سازيد....يا آيه 237 سوره بقره: «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فريضةً فنصفُ ما فرضتم...»
اگر زنان را پيش از آنكه با آنها تماس بگيريد طلاق دهيد در حاليكه مهري براي آنها تعيين كردهايد لازم است كه نصف آنچه را كه تعيين كردهايد به آنها بدهيد.
چرا طلاق به اراده مرد است؟
برخي معتقدند كه زن به عنوان يكي از جلوههاي آفرينش نظام احسن خلقت، داراي ويژگي ها وخصوصياتي است كه لازمه خلقت او بوده و در جاي خود بسيار نيكو و پسنديده است، از جمله آن كه زن سريعتر از مرد تحت تأثير احساسات و عواطف خود قرار ميگيرد و اين امرسبب ميشود كه او بتواند همچون چشمه ساري پرآب به سيراب كردن گلها و رياحين باغ زندگي خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده ميشد چه بسا كه با هر مشاجره و درگيري سختي اركان خانواده سست مي شد.علت ديگر آن كه «مسئوليت اداره خانواده و تأمين هزينه زندگي بر عهده مردان ميباشد، لذا اين مرداست كه بايد بينديشد كه بعد از جدايي و طلاق آيا از عهده پرداخت مهريه و نفقه و بزرگ كردن فرزندان و تأمين سلامت روحي و رواني و جسمي آنها برميآيد يا نه».[7] شهيد مطهري در توجيه واگذاري امر طلاق به دست مرد اين چنين ميگويد: «حق طلاق ناشي از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالكيت او، از نظر اسلام منتهاي اهانت وتحقير براي يك زن اين است كه مرد نسبت به او منزجر و بيعلاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانة مرد نگه دارد. قانون شايد بتواند چنين كاري را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداري از او و پرداخت نفقه و غيره بكند اما قادر نيست كه زن را در مقام طبيعي خود در محيط زناشويي يعني مقام محبوبيت و مركزيت، و مرد را در مقام و مرتبه يك فداكار نگاه دارد».[8]
بر اين اساس اگرچه گفته ميشود مردان ميتوانند همسران خود را حتي بدون موافقت آنها طلاقدهند و ماده 1133 قانون مدني نيز تصريح داردكه: « مرد ميتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاقدهد».[9]ليكن اين گونه قوانين دليل بر آزادي بي چون و چراي مردان در اين خصوص نميباشد چرا كه اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفي روبرو مي سازد، از جمله اين كه شرايط خاصي براي مطلِّق و مطلَّقه در نظر مي گيرد اينكه «زن بايد مثلا در طهر غيرمواقعه[10] باشد».[11] يا «در حال حيض و نفاس نباشد»[12] و ... همچنين «شرط حضور دو شاهد عادل»[13]، همه و همه براي آن است كه فرصتي ايجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصميم عجولانه و يا عصبانيت به مرز فروپاشي رسيده، از خطر انحلال نجات يابد. لذا اين گونه نيست كه بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گيرد؛ مقرراتي نيز در دادگاه ها به همين منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حكمين براي اصلاح و در نهايت كسب اجازه دادگاه براي طلاق كه همه اينها موانعي هستند كه جلوي سوء استفاده و هوسراني بسياري از مردان را تا حدودي ميگيرد. پرداخت مهريه، نحله، اجرت المثل براي كارهاي منزل، تقسيم نصف اموال، همه و همه از جمله اقداماتي است كه سدي را دربرابر مرداني قرار ميدهد كه بدون دليل ميخواهند همسران خود را طلاق دهند.[14] ولي اگر در نهايت چارهاي جز طلاق نبود اين طلاق به اراده و ميل مردصورت ميگيرد.
ب - طلاق به توافق زوجين
در فقه اماميه در دو صورت طلاق به توافق و رضايت طرفين صورت ميگيرد.1 – از طريق طلاق خلع و مبارات 2 – از طريق وكالت.1- طلاق خلع و مبارات «در اصطلاح شرعي و فقهي طلاق خلع، از بين بردن قيد زوجيت است با دادن فديه و مالي از طرفزوجه به زوج در صورت وجود كراهت زوجه از زوج».[15]
و «اگر اين كراهت دوجانبه باشد يعني زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق، مبارات ناميده ميشود».[16]
«در اين نوع طلاق، علاوه بر شرايط عمومي كه براي صحت طلاق مطرح ميشود وجود دو عنصركراهت و بذل فديه ضروري ميباشد. و فديه نيز همانند مهر بايد ماليت داشته باشد و چيزي ميتواند بهعنوان فديه داده شود كه بتوان آن را مهر قرار داد».[17] اين دو طلاق با وجود شباهت هاي عمدهاي كه دارند در برخي موارد جزئي نيز با هم اختلاف دارند:اول آنكه در طلاق مبارات كراهت طرفيني است در حاليكه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است.دوم آنكه «در طلاق مبارات، فديه نبايد بيشتر از مهر باشد درحاليكه در خلع چنين شرطي وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص براي آن ذكر نشده ولي بايد آنقدر باشد كه مرد به طلاق دادن زن رضايت دهد».[18]
سوم آنكه «اجراي صيغه طلاق مبارات لزوماً بايد منتهي به صيغه طلاق گردد در حاليكه در خلع،اختلاف نظر هست».[19]
2- طلاق از طريق وكالت
در اين طريق زوجين با هم توافق ميكنند كه زوجه وكيل در طلاق دادن خود باشد و مرد اين وكالت را به او ميدهد. به عنوان نمونه در عقدنامههاي ازدواج يكسري شروطي مطرح شده است كه زوج با وكالت دادن به زوجه به او اين اختيار را ميدهد كه در صورت عمل نكردن به تعهدات خود، زن حقطلاق داشته باشد.در مورد اين كه آيا زوجه ميتواند وكيل در طلاق شود بين فقها اختلاف نظر است برخي قائل به جوازشدهاند كه اين قول مشهور اماميه است و در اثبات حرف خود دلايلي را هم ذكر كردهاند، از جمله آنكه: «ادلهاي كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم ميشود».[20] «عدهاي ديگر قائل به عدم جواز شدهاند كه اين قول به شيخ طوسي منسوب شده است».[21]
اما قانون مدني به تبعيت از قول مشهور، جواز وكالت را پذيرفته است.ماده 1119 قانون مدني در اين باره چنين ميگويد: «طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي كه مخالف مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند. مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر، زن ديگري بگيرد يا در مدت معيني غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها بايكديگر غير قابل تحمل شود، زن اگر وكيل و وكيل در توكيل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحكمه و صدور حكم نهايي، ميتواند خود را مطلقه سازد».[22]
بنابراين زن حق دارد كه وكيل در توكيل باشد يعني ميتواند براي طلاق گرفتن خود، به ديگري وكالتدهد كه او را مطلقه سازد. البته مواردي كه در ماده 1119 قانون مدني برشمرده شده از باب نمونه ميباشد و جنبه انحصاري ندارد و زوجين ميتوانند شروط ديگري را در ضمن عقد مطرح نمايند.و علت اينكه وكالت در ضمن عقد نكاح مطرح ميشود اين است كه وكالت، عقدي است جايز، پسشوهر ميتواند هرگاه بخواهد زن را از وكالت خود در طلاق عزل نمايد. اما اگر وكالت به صورت شرط ضمن عقد نكاح دربيايد، لزوم عقد مانع از آن ميشود كه مرد بتواند وكالت زن را ساقط نمايد و به عبارتي شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع ميشود و موكل نميتواند وكيل را عزل نمايد.ماده 679 قانون مدني ميگويد «موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد...»[23]
و «شرط وكالت منحصر به عقد نكاح نيست و حتي پس از ازدواج، در ضمن انجام يك عقد لازم ديگرمثل بيع ميتوان وكالت در طلاق را هم شرط نمود».[24] گرچه در شرع مقدس و قوانين، حق طلاق به دست مرد سپرده شده است.
ج - طلاق به درخواست زوجه
و اما سومين سبب، طلاق به درخواست زوجه ميباشد. ولي اين گونه نيست كه زنان مجبور باشند تا آخر عمر بسوزند و بسازند بلكه طرقي در فقه وقانون مدني پيشبيني شده است كه به موجب آن زنان ميتوانند به حاكم شرع مراجعه كرده و از همسرشان طلاق بگيرند.برخي از اين مواد به طور مشخص در قانون مدني ذكر شده و همگي نيز از پشتوانه فقهي برخوردار ميباشند. و برخي ديگر به طور عام مد نظر حاكم شرع قرارميگيرد و مصاديق زيادي دارد كه تشخيص آن با محكمه است و در صورت محرز شدن آن، حاكمميتواند زوجه را طلاق دهد. پس «در طلاق به درخواست زوجه، ميتوان موجبات طلاق را به دو قسمخاص و عام تقسيم كرد»:[25] 1- موجبات خاص:مواردي است كه در قانون مدني صراحتاً به آن اشاره شده است از جمله خودداري و ناتواني شوهر از دادن نفقه، غيبت بيخبر او و ....و در واقع فرض اين است كه ماهيت اين موارد چنان ناگوار و مشقت بار است كه به داوري قاضي نيازي ندارد و زندگي زناشويي را تحمل ناپذير مي كند.2- موجبات عام:مواردي كه زير عنوان «عسر و حرج» از موجبات طلاق قرار ميگيرد و در رويه قضايي دادرس در تعيين آن نقش اساسي دارد.گرچه ممكن است بعضي از مصاديق عسر و حرج شامل موجبات خاص هم باشند مثل نشوز كه به طورخاص يكي از مادههاي قانون مدني به آن اختصاص يافته و در صورت عدم پرداخت نفقه، زن ميتواند تحت عنوان عسر و حرج نه نشوز درخواست طلاق كند .زيرا چه بسيار مواردي كه شوهر نفقه پرداخت نميكند و زن به دليل استقلال مالي تحت «عسر و حرج» قرار نميگيرد لذا در اين موارد زن بر طبق «موجبات خاص» ميتواند طلاق بگيرد.
فصل دوم موجبات طلاق به درخواست زوجه
گفتار اول - موجبات خاص همان طور كه گفته شد اين موارد به طور مشخص و تحت عنوان مواد خاصي از قانون مدني مطرحشده است و براي هر كدام نيز سابقه فقهي وجود دارد و فقهاء با ذكر اين موارد، به حاكم شرع اجازه دادهاند كه در صورت عدم اطاعت شوهر در مورد طلاق دادن و رها ساختن زوجه، خود آنها زوجه رامطلقه نمايند. اين موارد به شرح زير ميباشد.الف - نشوز شوهر
در اثر برقراري رابطه زوجيت در نكاح دائم، زوجين يكسري حقوق و تكاليفي نسبت به هم پيداميكنند.ماده 1102 قانون مدني نيز ميگويد: «همين كه نكاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجيت بينطرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل يكديگر برقرار ميشود».[26]
فقهاي عظام در مورد نشوز مرد معتقدند كه: «اگر مرد دچار نشوز[27] شود، زن ميتواند او را نصيحت كند و حق خود را از او مطالبه نمايد. اگر اثري نبخشيد امر خود را به حاكم بسپارد و زن حق ندارد كه متقابلا از انجام تكاليفي كه نسبت به شوهر بر عهده دارد سرباز زند و همين طور حق ندارد كه شوهرش را كتك بزند. بلكه حاكم، مرد را ملزم به ايفاي حقوق زن مينمايد. اگر باز هم ابا كرد حاكم ميتواند او را تعزير نمايد و از مال او گرفته و حق زن را بپردازد».[28]
شيخ حسين حلي از علماي معاصر نيز در اين رابطه ميفرمايد: «در صورت تخلف زوج از انجامحقوق زوجه، حاكم شرع ميتواند مرد را الزام بر طلاق نمايد و در صورت تخلف او، خودش زوجه رامطلقه سازد. البته در صورتي كه زوجه خواهان طلاق باشد».[29]
آيات قرآن نيز به اين مسئله تصريح دارد كه مردان موظفند كه با همسران خود به نيكي رفتار نمايندو حقوق آنها را بپردازند و گرنه راه دوم طلاق و جدايي است و راه ديگري وجود ندارد.آيه 19 سوره نساء به مردان امر ميكند كه با همسران خود به نيكي و معروف رفتار نمائيد. «وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آيه ديگر مثل آيه 229 سوره بقره تكليف مردان را در قبال همسرانشان روشن ميكند. اين آيه شريفه ميفرمايد: «اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساكٌ بِمَعْروفٍ او تَسْرِيحٌ باحسان....»
طلاق (طلاقي كه رجوع و بازگشت دارد) حداكثر دوبار است پس آنگاه كه طلاق داد يا بايد به طورشايسته همسر خود را نگهداري كند و آشتي نمايد (اشاره به رجوع دوم در زمان عده) و يا با نيكي او را رها سازد و از او جدا شود....مردي كه در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال ميورزد و او را در سختي قرار ميدهد يا مـردي كه با همسرش سـوء معـاشرت دارد يا به سايـر وظايف خود در قبال او عمل نميكند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمينمايد طبق اين آيه شريفه بايد همسر خود را رها سازد. اگر با نصيحت زن و يا با الزام حاكم هم مطابق آيه شريفه عمل نكرد، حاكم ميتواند زوجهرا طلاق دهد چرا كه «الحاكم ولي الممتنع»[30]
اين احكام نشان ميدهد كه شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است. اگر امر طلاق را بنابه مصالحي به دست مردان سپرده هيچ گاه حق تعدّي يا زيادهروي به آنان نداده است و اگر به وظايف خودعمل نكنند و موجبات سختي و ناراحتي را براي همسرانشان فراهم كنند شارع مقدس، انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نميداند و به زن نيز اجازه ميدهد كه به نزد حاكم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در اين نوع طلاق با اينكه زن، خواهان جدايي ميباشد ولي مانند طلاق خلع كه با كراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فديه از جانب زن به مرد طلاق و جدايي حاصل ميشود،اين طلاق نيازي به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهي و حتي بدون رضايت شوهر مي تواند از او جدا شود.حال اگر مردي با وجود اينكه خودش مقصر بوده و در انجام وظايفش كوتاهي كرده زن را مجبور بهپرداخت مال كند تا طلاق بگيرد تصرف در اين مال براي او جايز نخواهد بود.برخي از فقها از جمله صاحب جواهر در اين رابطه چنين ميفرمايند كه: « اگر مرد بعضي از حقوق واجب زن را ترك كند و زنرا اذيت نمايد و زن هم مالي را بذل نمايد تا خلاص شود؛ حال يا دست از اذيت بردارد يا او را طلاق دهد، در چنين صورتي آنچه را كه بر مرد بذل ميكند، بر او حرام است».[31]
نشوز مرد مصاديق مختلفي دارد از جمله:
1- عدم پرداخت نفقه:
«اگر زني در قبال شوهرش به وظايف خود كه تمكين كامل ميباشد عمل كند، پرداخت نفقه بر مردواجب ميشود البته در صورتي كه عقد نكاح دائم باشد نه موقت».[32]ماده 1106 قانون مدني ميگويد: «در عقد دائم، نفقه زن به عهده شوهر است».[33]
«البته براي نفقه حدود و مقدار مشخصي وجود ندارد بلكه ضابطه و ملاك، نياز زن ميباشد. به اينمعني كه مرد موظف است آنچه را كه زن براي ادامه زندگي به آن احتياج دارد فراهم نمايد از قبيلخوراك، پوشاك، مسكن، خدمتكار، وسايل نظافت و ... البته نه بيشتر از حد متعارف».[34]
حال اگر مردي با وجودي كه اداي نفقه بر او واجب شده از پرداخت آن سرپيچي نمايد و نصيحت زنهم اثري نبخشد زن ميتواند طبق ماده 1129 قانون مدني تقاضاي طلاق نمايد.اين ماده قانوني ميگويد: « در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن ميتواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم، شوهر او را اجبار به طلاقمينمايد همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه»[35]
در ماده اخير حكم دو مسئله بيان شده است. استنكاف و عجز مرد از پرداخت نفقه.اما در مورد مسئله اول، به محض اينكه شوهر از پرداخت نفقه خودداري كرد، زن نميتواند به طورمستقيم از دادگاه درخواست طلاق نمايد و استنكاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. بلكه ابتدا بايد براي مطالبه نفقه، دادخواست دهد كه در اين صورت، محكمه ميزان نفقه را معين كرده و شوهر را به دادن آن محكوم خواهد كرد و اگر اجراء حكم مذكور ممكن نباشد مطابق ماده1129 ق.م رفتار خواهد شد. لذا اين ماده تنها پس از صدور حكم به انفاق و عدم امكان اجراي حكم محكمه اجرا ميشود..«البته حكم به انفاق هم در صورتي صادر ميشود كه براي دادگاه محرز شود كه از جانب زن تمكينكامل صورت گرفته است و كوتاهي از جانب مرد بوده است».[36] چرا كه يكي از شرايط وجوب نفقه،تمكين كامل زن ميباشد. و «اگر زن در يك مكان و زماني تمكين نمايد و در مكان و زمان ديگر سرپيچي،در اين صورت نشوز محقق شده و نفقه ساقط ميشود».[37]
عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر، علاوه بر ضمانت اجراي مدني داراي ضمانت اجراي كيفري نيزميباشد. ضمانت اجراي مدني، در عدم پرداخت نفقه به زوجه اين است كه زن ميتواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد و اين مطلب درماده 1129 قانون مدني مورد توجه قرار گرفته و دادگاه حكم طلاق زن راصادر خواهد نمود. و «ضمانت اجراي كيفري اين است كه مردي كه با داشتن امكانات مالي از دادن نفقهخودداري ميكند به حكم دادگاه و به موجب ماده 105 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) تا 74 ضربه شلاق محكوم ميشود».[38] به موجب ماده 105 قانون تعزيرات اسلامي، ترك انفاق زوجه جرم است و طبقاين ماده هركس با داشتن استطاعت مالي، نفقه همسر را در صورت تمكين ندهد و يا از تأديه نفقه ساير اشخاص واجبالنفقه امتناع نمايد، دادگاه ميتواند او را به شلاق تا 74 ضربه محكوم نمايد.اما مسئله دوم كه در ماده 1129 قانون مدني مطرح شده است عجز زوج از پرداخت نفقه ميباشد. «البته عجز شوهر از پرداخت نفقه حالات مختلفي دارد و در صورتي ميتواند جزو موجبات طلاق قرار گيرد كه زن از ابتدا به فقر مرد آگاه نباشد و همچنين مرد زن را فريب نداده باشد. چرا كه اگر زن از ابتدا به فقر مرد آگاه بوده باشد حق مراجعه به حاكم شرع و درخواست طلاق را ندارد، چون خودش با علم و آگاهي به آن اقدام كرده است و اگر مرد، زن را فريب داده باشد نيازي به درخواست طلاق ازجانب زن نميباشد چرا كه از مصاديق تدليس(فريب) بوده و زن حق فسخ نكاح را خواهد داشت و ميتواند بامراجعه به دادگاه، نكاح خود را فسخ نمايد». [39]اما اگر مرد در هنگام ازدواج قادر بر پرداخت نفقه بوده ولي بعداً ناتوان شده در اين صورت بر اساس ماده 1129 ق.م، زوجه ميتواند درخواست طلاق كند وحاكم، زوج را مجبور به طلاق ميكند.البته در صورت عجز از پرداخت نفقه نيز ابتدا دادگاه مرد را ملزم به پرداخت نفقه ميكند و الزام او به انفاق و عدم اجراي حكم نفقه، طريقه احراز عجز ميباشد. و اين طريقهاي اطمينان بخش و تنها طريقهاي است كه ظاهراً قانون مدني (ماده 1129) پيشبيني كرده است و بكار بردن طريقه ديگر مجوز قانوني ندارد.[40] فرقي كه در مسئله استنكاف و عجز مشاهده ميشود اين است كه «در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، تنگدستي او عذر مشروعي است كه مانع از تحقق عنصر معنوي جرم ميشود.» [41] و شوهر عاجز، مجازات و كيفر نخواهد شد.
2- خودداري شوهر از ايفاي وظايف زناشويي
يكي ديگر از تكاليف واجبي كه بر عهده شوهر ميباشد و تكليف مختص او به شمار مي آيد، توجه به حداقل مواقعه يعني هر چهار ماه يكبار ميباشد. اگر چه در روايات است كه مرد شايسته است نسبت به نياز جنسي همسر دريغ نورزد و براي حفظ عفاف در زن، به پاكيزگي و زيبايي ظاهرخود بپردازد. اين تكليف مرد از جمله حقوق زن شمرده ميشود و اگر زن بخواهد ميتواند از اين حق خود صرف نظر كند.امام راحل (عليه الرحمه) ميفرمايد: «شوهر نميتواند بيش از چهارماه، نزديكي با عيال دائمي خود راترك كند»[42] در اين زمينه روايتي نيز از معصوم (عليه السلام) وارد شده است:«عن ابي الحسن الرضا (عليه السلام) انه سئلَ عن الرَّجُلِ تكون عندَهُ المرأةُ الشابَّةُ فيمسكُ عنها الاشهر و السنه لايقربها، ليس يريد الاضرار بها يكون له مصيبه؛ يكون في لك اثماً؟ قال اذا تركها اربعهاشهر كان اثماً بعد ذلك»[43]
از امام رضا (عليه السلام) درباره مردي سؤال شد كه داراي همسر جواني بود و براي چندين ماه وبلكه يكسال البته بدون قصد اذيت و آزار، روابط جنسي خود را با او ترك كرده بود حضرت فرمودند: هرگاه مردي بيش از چهار ماه روابط جنسي خود را با همسرش ترك كند گناه كار ميباشد.و مسلماً مردي كه از انجام اين دستور سرباز زند مرتكب نشوز شده است. و «در صورتي كه به حكم الزام دادگاه مبني بر انجام وظايف زوجيت، اعتنا نكند و به نشوز خويش ادامه دهد حاكم شرع و دادگاه او را به طلاق الزام مينمايد و در صورت استنكاف از طلاق، رأساً طلاق ميدهد».[44]
مسئله امتناع شوهر از ايفاي وظايف زناشويي تا قبل از سال 61 در ماده 1130 قانون مدني مطرحشده بود.ماده 1130 قانون مدني قبل از اصلاح در سه صورت به زن اين اجازه را ميداد كه از دادگاهدرخواست طلاق نمايد. يكي از اين موارد كه بند اول اين ماده را هم تشكيل ميداد به صورت زير بود:«در مواردي كه شوهر، ساير حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد.» [45] وحقوقدانان معتقد بودند كه عبارت «ساير حقوق واجبه زن » كنايه از نزديكي جنسي و زناشويي بوده كهشوهر ميبايستي آن گونه كه طبيعت و وضعيت مزاجي او و زن اقتضا مينمود وظايفش را انجامميداد. كه طي اصلاحي كه در اين ماده صورت گرفت اين بند حذف شد.
3- سوء معاشرت شوهر و بدرفتاري او با زن
حسن معاشرت زوجين نسبت به يكديگر يكي از تكاليف مشترك آنها ميباشد. و ماده 1103 قانونمدني در اين رابطه ميگويد «كه زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با يكديگر هستند».[46] حسن معاشرت مصاديق زيادي دارد از جمله خوشرفتاري، احترام گذاشتن به همسر، گلايه وشكايت نكردن، توهين نكردن، كتك نزدن، و ... در مورد هر احاديث و روايات زيادي در كتب فقهي و حديثي وجود دارد.[47] سوء معاشرت از مصاديق نشوز شمرده خواهد شد.حال اگر اين سوء معاشرت به حدي برسد كه زندگي را تحملناپذير سازد و آنقدر ادامه يابد كه نتوان آن را اتفاقي و زودگذر دانست، زن ميتواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد.و چون در آيات قرآن مردان به حسن معاشرت با زنان مأمور شدهاند «وَ عاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف»[48] واز طرف ديگر گفته شده كه «اَلطَّلاقُ مرَّتان فامساكٌ بِمَعْروفٍ اَوْ تسريحٌ باحسان»[49] كه يا بايد با زنان با رفتار نيكو زندگي كرد ، يا به نيكي از آنان جدا شد. لذا اگر مردي نميتواند با همسر خود به حسن معاشرت رفتار نمايد وظيفه ديگر او، رها ساختنزوجه و طلاق دادن او ميباشد.آيت الله اراكي (عليه الرحمه) در توضيح و تبيين اين آيه شريفهميفرمايد كه «امساك به معروف و تسريح به احسان هر كدام واجب تخييري هستند. و اگر يك طرفواجب تخييري كه امساك به معروف است بر زوج غير مقدور باشد و زوجه به حاكم رجوع كند حاكم، مرد را اجبار به طرف ديگر كه تسريح به احسان است ميكند، و در صورت عدم امكان اجبار، حاكم مباشرت بهطلاق ميكند از باب اينكه «الحاكم ولي الممتنع» البته ايشان ابتدا نظر كلي شان را ميدهند و بعد به عمل نكردن اصحاب بدين حكم اشاره كرده و ميگويند «من جرأت بر مخالفت آنها را ندارم و زوجه به مقتضاي آيه «انَّ مع العسر يسرا»، [50] رفتار كرده و صبر نمايد».[51]
مورد دوم از مصاديق ماده 1130 قانون مدني (قبل از اصلاح) كه به اين مسئله اشاره ميكرد و آن رايكي از موجبات طلاق به درخواست زوجه ميدانست مورد زير بود:«سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگي زن با او غير ممكن باشد».[52]
ب - وجود امراضمسري صعب العلاج
در فقه اسلام وجود يكسري بيماريها و عيوب جسمي و روحي ميتواند موجبات فسخ نكاح را فراهم آورد. برخي از اين عيوب بين زن و مرد مشترك ميباشد و در صورت وجود آنها در هر كدام از زوجين، به طرف مقابل حق فسخ نكاح را ميدهد، جنون و برخي ديگر از عيوب به طور اختصاصي موجب فسخ نكاح در زن يا مرد مي شوند.از جمله بيماريهايي كه مختص زن شمرده شده و براي مرد حق فسخ نكاح را ايجاد ميكند بيماري جذام و برص[53] ميباشد. امام راحل (عليه الرحمه) در اين رابطه ميفرمايند كه: «بنابر اقوي جذام و برص از عيوبي محسوب نميشود كه براي زن حق خيار فسخ بوجود آورد.»[54]
اما برخي از علما از جمله شهيد ثاني قائل شدهاند كه اين دو عيب مختص به زنان نميباشد بلكه اگر مردان نيز به آن دچار گردند، همسران آنها حق فسخ نكاح را خواهند داشت.ايشان به عموم روايات و نصوص اشاره ميكنند كه شمول آن هم زن و هم مرد را در بر ميگيرد.از جمله صحيحه حلبي از قول امام صادق (عليه السلام) كه ميفرمايد: «اِنَما يُرَدُّ النِكاح منَ البرَص وَالْجذامِ وَ الجنون وَ العفل»
نكاح به واسطه بيماريهاي برص، جذام، جنون و عفل[55] فسخ ميشود. عموم روايت مرد و زن را در بر ميگيرد مگر آنكه دليل خاصي وارد شود و موردي را از شمول عام خارج نمايد.از طرفي شهيد ثاني ميفرمايند: «وقتي مردان، كه حق طلاق به دست آنهاست و به راحتي ميتوانند زن بيمارخود را طلاق دهند در صورت وجود اين بيماريها حق فسخ دارند؛ پس به طريق اولي زنان كه هيچ راهيبراي نجات خود ندارند بايد حق فسخ را داشته باشند.مضافاً اينكه اين امراض مخصوصاً جذام از نظر پزشكان مسري است و موجب ضرر براي زن ميشود در حاليكه در اسلام حكم ضرري نداريم».[56]
اما شيخ انصاري (عليه الرحمه) در پاسخ به ايشان ميفرمايد: «در چنين مواقعي زن حق فسخ نكاح را ندارد ولي براي جلوگيري از ضرر ميتواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخيص ضرر و حرج، شوهر را مجبور به طلاق دادن ميكند».[57]
بند سوم از ماده 1130 قانون مدني (قبل از اصلاح سال 1361) به زن اجازه ميداد كه در صورت وجود بيماريهاي مسري صعب العلاج كه دوام زندگي را براي زن به خطر ميانداخت از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد و دادگاه نيز شوهر را الزام بر طلاق دادن زن مينمود.البته تشخيص اينكه شوهر به يك چنين بيماري مبتلا شده قبلاً با دادگاه بود كه با نظر كارشناسي پزشك صورت ميگرفت. اگر پزشك تشخيص ميداد كه شوهر به يك بيماري صعبالعلاج مبتلا شده ولي با توجه به قراين و اوضاع و احوال قطعيه دوام زندگي زناشويي همسر دچار مخاطره نميشود مثل آنكه شخص به يك بيماري غير مسري مبتلا گرديده و يا در صورت ابتلا به بيماري واگير در بيمارستان بستري ميگشت و راهي براي انتقال و سرايت بيماري به زوجه نميبود در اين صورت دادگاه با تقاضاي طلاق زوجه موافقت نميكرد.[58]
كه در سال 61 ماده 1130 قانون مدني اصلاح گرديد و سه بند آن حذف شد البته ماهيت اين ماده تغيير نكرد و محتواي كلي آن مبني بر اختيار طلاق به درخواست زن همچنان به قوت خود باقي ماند؛ منتهي دامنه آن گستردهتر گرديد.[59] و لذا زنان ميتوانند با استناد به ماده 1130 قانون مدني اصلاح شده از دادگاه درخواست طلاق نمايند. ماده اصلاحي جديد به زنان اين حق را ميدهد كه در صورت بروز و ادامه عسر و حرج در زندگي تقاضاي طلاق نمايند. بنابراين مزيتي كه ماده اصلاحي نسبت به بند3 ماده سابق دارد آن است كه به موجب ماده قبلي بيماريهاي مسري صعبالعلاج كه زندگي زوجه را به خطر ميانداخت مجوز طلاق ميشد ولي طبق ماده اصلاحي كه مصاديق آن را هم قاضي تعيين ميكند هرگونه بيماري كه زن را دچار عسر و حرج نمايد ميتواند مستند درخواست طلاق قرار گيرد.
ج - غيبت طولاني و بيخبر شوهر
اين مورد نيز يكي از مواردي است كه هم در متون فقهي به آن اشاره شده است و طبق آن فقها طلاق زوجه توسط حاكم شرع را جايز ميدانند و هم يكي از مادههاي قانون مدني به طور خاص به آن اختصاص يافته است.در اصطلاح حقوقي چنانكه ماده 1011 قانون مدني ميگويد: «غائب مفقودالاثر كسي است كه ازغيبت او مدت بالنسبه مديدي گذشته باشد و از او به هيچ وجه خبري نباشد. كسي كه مدت كوتاهي غائب بوده و يا اينكه اطرافيان او ميدانند كه او زنده است وليكن محل او مشخص نيست غايب مفقودالاثر شناخته نميشود اگرچه غيبت او مدت مديدي به طول انجامد و يا هيچ زمان برنگردد. و تشخيص طولاني بودن مدت غيبت هم بر عهده عرف ميباشد».[60] كه مسلماً در اين مدت زوجه در مضيقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنكه كسي نباشد كه نفقه او رابپردازد.زني كه شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندين حالت براي او قابل فرض است:1- «گاه براي او ثابت ميشود كه همسرش فوت كرده است در اين صورت زوجه ميتواند از تاريخ وصول خبر فوت، عده وفات نگه دارد هر چند كه چندين سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپايان عده ميتواند مجدداً با شخص ديگري ازدواج نمايد». [61]
2- «گاه خبر حيات شوهر، واصل ميشود ولي معلوم نميشود كه در كجاست. در اين صورت زوجه بايد صبر كند تا شوهر طلاقش دهد يا آنكه بميرد. هرچند مدت غيبت او به طول انجامد در اين صورت هرگاه شوهر دارايي از خود باقي گذاشته باشد نفقه زن از آن تأديه ميشود والا از بيتالمال، نفقه او داده خواهد شد».[62]
3- « و گاه به هيچ وجه خبري از مرگ يا حيات او در دست نيست. در چنين حالتي اگر زوج غائب، اموال و دارايي داشته باشد كه زوجه بتواند از آن ارتزاق كند يا كسي از ناحيه زوج موجود باشد كه مخارج او را تأمين كند زوجه بايد صبر كند تا وضعيت غائب، معلوم گردد زيرا حيات سابق، استصحاب ميگرددتا فوت او مسلم شود».[63]
ولي اگر زوج دارايي و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و كسي هم نفقه او را نپذيرد، اگرچه مقتضاي استصحاب حيات غائب، ايجاب ميكند كه زن صبر كند تا وضعيت غائب معلوم گردد ولي نظر به رواياتي، چنانچه زن نخواهد صبر كند و اراده نمايد كه شوهر كند ميتواند امر خودش را به نزد حاكم شرع ببرد و حاكم شرع از تاريخ مراجعه به زن چهارسال مهلت ميدهد كه تفحص لازم صورت گيرد و وضعيت شوهر معلوم گردد كه زنده است يا مرده. اگر خبري به دست آورد كه مجدداً بايد صبر كند والا اگر فوت يا حيات او معلوم نگردد حاكم، وليّ مفقودالاثر را مجبور ميكند كه زن را طلاق دهد و در صورت خودداري او، خودش زن را مطلقه ميسازد.[64]
امام راحل (رضوان الله تعالي عليه) در مورد حكم حاكم ميفرمايد: « اگر غائب مفقودالاثر، وليداشته باشد حاكم به او امر ميكند كه زن را طلاق دهد. و اگر كه او اقدام نكرد او را مجبور به اين كارمينمايد و در صورتي كه وليّ نداشته باشد يا داشته باشد اما اقدام نكرده و اجبار او هم ممكن نبوده، دراين صورت حاكم زن را طلاق ميدهد و سپس زن به مدت 4 ماه و ده روز عده وفات نگه ميدارد».[65]
سپس ايشان در مورد عده زن مطلقه ميفرمايند: «ظاهر آن است كه عدهاي كه بعد از طلاق واقع ميشود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات ميباشد. و طلاق رجعي است. پس نفقه در ايام عده مستحق ميباشد و اگر زن در اين عده بميرد مرد از او ارث ميبرد اگر در واقع زنده باشد....»[66]
در مقابل قول مشهور، بعضي از فقها به استناد برخي از روايات قائل شدند به اينكه لازم نيست كه حاكم از تاريخ مراجعه زن، ضرب اجل نمايد و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلكه چنانچه ازتاريخ مفقود شدن زوج، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاكم، حاكم ميتواند او را طلاقبدهد.[67]
نويسندگان قانون مدني در اين زمينه از نظر مشهور پيروي نكردند و قول دوم را پذيرفتند.ماده 1029 قانون مدني در اين رابطه ميگويد: «هرگاه شخصي چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او ميتواند تقاضاي طلاق كند. در اينصورت با رعايت ماده 1023 حاكم او را طلاق ميدهد».[68]
ماده 1023 ق.م. نيز اشاره به انجام يك سري تشريفاتي دارد از جمله اعلان در روزنامهها، دعوت ازاشخاصي كه ممكن است از غائب خبري داشته باشند و ... به مدت يكسال.
د- حق وكالت زوجه در طلاق
تا اينجا به بررسي موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختيم و گفتيم كه مواردي در فقه و قانون مدني پيشبيني شده و به زنان اين امكان را ميدهد كه با استناد به آنها و مراجعه به حاكم شرع بتوانند طلاق بگيرند و خود را از زندگي سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و اين موارد شامل نشوز شوهر، غيبت بيخبر و طولاني و ابتلا به امراض مسري صعبالعلاج بود.موارد ديگري نيز در قانون مدني و فقه وجود دارد از جمله حق وكالت زوجه در طلاق كه اين هم راهي است براي نجات زن. ولي اين راه، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نيست بلكه در آن رضايت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجين ميباشد. يعني اگرچه بعد از اعطاي وكالت، زن با رضايت خود طلاق ميگيرد ولي در ابتدا، اعطاي وكالت به او با خواست و رضايت شوهر بودهاست.حال به بررسي مواردي ميپردازيم كه زير مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب ميشوند به عبارتي، ملاك و مجوز اين طلاق، عسر و حرج زوجه در زندگي ميباشد كه خود داراي مصاديق زيادي است كه با تشخيص و تأييد قاضي، اقدامات بعدي براي طلاق زوجه انجام ميشود.گفتار دوم - موجبات عام
الف - عسر و حرج مسئله عسر و حرج كه به عنوان يكي از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومي عام است كه مصاديق زيادي دارد و تشخيص آنها به عهده قاضي است. اين مسئله، هم پيشينه فقهي دارد و هم در قالب ماده 1130 قانون مدني بعد از اصلاحيه سال 61 و نهايتاً در سال 70 تبلور يافته است. و اما پيشينه فقهي آن در قالب نظرات شيخ انصاري و سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي نمود چشمگيري دارد.شيخ انصاري در پاسخ به نظر شهيد ثاني در مورد زني كه شوهرش مبتلا به برص يا جذام شده و راه نجات او را فسخ نكاح ميدانست، ميفرمايد: «راه چاره در طلاق به حكم حاكم است چرا كه زندگي زوجه توأم با ضرر و حرج شده است».[69] و سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي نيز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر كه از همسرش هيچ خبري ندارد از طرفي در تنگنا بوده و كسي را ندارد كه نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نكند و از حاكم درخواست طلاق نمايد جواز طلاق او بعيد به نظر نميرسد. حتي اگر حيات مفقودالاثري معلوم باشد ولي از محل او اطلاعي در دست نباشد و زن نتواند صبر كند نيز همين طور است».[70] ايشان حتي طلاق زني كه شوهرش مفقودالاثر نيست ولي زن ميداند كه شوهرش درحبس دائم به سر ميبرد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاكم شرع جايز ميداند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد كه دچار ناراحتي و سختي شديد شود. و معتقد است كه اگر انجام مقدمات طلاق زني كه شوهرش مفقودالاثر است از قبيل فحص و ضرب اجل و ... نيز موجب ميگردد كه زن دچار معصيت شود نائب او ميتواند بدون اقدام به آن مقدمات، زن را طلاق دهد.«ايشان از اولين فقهايي بودند كه مستقلا قاعده نفي عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانستهاند. اگر چه بعد از ايشان خيلي مورد توجه قرار نگرفت و عدهاي از علما از جمله مرحوم خويي نظر ايشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعيف دانستند و لازمه كلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[71]
«اما فقيهاني چون امام راحل (عليه الرحمه) نظر سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي را ميپذيرد و معتقد است كه اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گيرد به طوري كه صبر كردن او منجر به فساد شود حاكم حتي قبل از گذشت چهارسال ميتواند او را طلاق دهد».[72]
سرانجام مقتضيات زمان، ارزش فتواي اين سيد را نمايان ساخت و در نهايت در ماده 1130 قانون مدني تجلي يافت. متن اصلاح شده اين ماده به صورت زير ميباشد:«در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي ميتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه ميتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود».[73]
امام راحل در پاسخ پرسشي كه از سوي فقهاي شوراي نگهبان به هنگام اصلاح اين ماده قانوني ازايشان به عمل آمد فرمودند: «طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت و الا با الزام وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبي ديگر بود كهآسانتر است».[74]
از متن ماده 1130 قانون مدني اين طور برميآيد كه مستند فقهي اين ماده قاعده لاضرر و لاحرجميباشد كه بر اساس جاري شدن اين دو قاعده، حاكم شرع ميتواند زوجه را بدون رضايت زوج طلاقدهد.در ادامة بحث به طور اجمال نگاهي به اين دو قاعده فقهي و كاربرد آن در احكام شريعت خواهيم داشت و سپس به بررسي برخي از مصاديق عسر و حرج و بيان برخي از مشكلات موجود در اين زمينه ميپردازيم.«ادامه دارد»
[47] - ر.ك. وسائل شيعه، ج 7، جزء اول(كتاب نكاح)
[19] - همان، ص 611
[66] - همان، ص 306، مسئله 21
[48] - نساء، 19
[57] - انصاري، مرتضي، كتاب المكاسب، ج 3،ص377
[25] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص367
[20] - نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 32، ص25
[67] - طوسي،محمد بن حسن، المبسوط في فقه الاماميه، ج 5، المكتبه المرتضويه الاحياء الاثار الجعفريه، بي تا، ص278 (البته شيخ از ديگران نقل كرده است)
[53] - جذام نوعي بيماري است كه اعضاي بدن خشك شده و گوشت بيمار در اثر آن مي ريزد. و بَرَص نوعي بيماري است كه موجب غلبة سفيدي بر سياهي در قسمتي از بدن مي گردد وداراي خارش دردناكي است. «شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 5، ص 382 پاورقي»
[52] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص220
[41] - همان، ص 369
[27] - نشوز به معناي ارتفاع از وظيفه و مخالفت با آن است و اگر اين مخالفت از سوي زوج باشد مثل ندادن نفقه، سكنا، عدم رعايت حق قسم، عدم معاشرت به معروف و …. مرد ناشز محسوب مي شود.[17] - محقق حلي، جعفربن حسن، شرايع الاسلام، ج 3، انتشارات استقلال، ص 610 و شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 6، ص 90
[46] -كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 219
[71] - موسوي خوئي، ابوالقاسم، منهاج الصالحين، ج 2، ص 328، مسئله 1468
[15]- نجفي، محمدحسن، جواهر الكلام، ج 33، چاپ هفتم، بيروت، انتشارات احياء،التراث العربي، ص 2 و شهيد ثاني، زينالدين بن علي، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، ج 6، قم، انتشارات داودي، ص 87
[13] - محققحلي،جعفربنحسن، شرايعالاسلام، ج 3، ص 587
[30] - « اينكه حاكم ولي ممتنع است در روايات نيامده ولي از سخنان فقهاي زيادي برداشت شده است از جمله شيخ انصاري در كتاب مكاسب بحث ولايت فقيه». «شيخ مرتضي انصاري، كتاب المكاسب، ج 2 ، چاپ سوم، انتشارات دهاقاني (اسماعيليان)، ص 37»، و معناي اين عبارت آن است در هر جا كه حكمي تحققش ممتنع باشد حاكم در آنجا اختيار دارد كه براي گره گشايي وارد شود و حكم مقتضي بدهد و شخص مورد نظر را از محذور و تنگنا خلاصي بخشد.[44] - موسوي خميني، روح الله، تحريرالوسيله ، ج 2، ص 273، مسئله 2، و نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 31، ص 207 و شهيد ثاني ، الروضه البهيّه ، ج 5، ص 429، وموسوي خوئي، ابوالقاسم، منهاج الصالحين، ج 2، قم، بي نا، بي تا، ص 386
[18] - محقق حلي، جعفربن حسن، شرايع الاسلام، ج3، ص 614
[51] - اين مطلب كلي استفتائي از ايشان سؤال شد . كه در مورد وضعيت غائب مفقودالاثر توضيح فرمودند ولي نشانگر نظر كلي ايشان نسبت به اين آيه مي باشد.[40] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص374
[33] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص 198
[10] - واژه «طهر غير مواقعه» در فقه بدين معناست كه طلاق زن بايستي بعد از طهارت زن از خون حيض باشد مضاف بر اينكه در اين طهر عمل زناشويي صورت نگرفته باشد.[58] - روزنامه ايران، موجبات طلاق به درخواست زن درحقوق مدني ايران، مورخ 8/5/77
[16] - نجفي، محمدحسن، ، جواهر الكلام، ج 33، ص89، و شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 6، ص 112
[65] - موسوي خميني، روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، ص304، مسئله 11
[61] - همان، ص 252 و محقق داماد، مصطفي، بررسي فقهي حقوق خانواده، ص 462
[69] - انصاري،مرتضي، كتاب المكاسب، ج 3، ص 377
[36] - محقق داماد، مصطفي، بررسي فقهي حقوق خانواده، چاپ پنجم، نشر علوم اسلامي، ص 306
[24] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 5، چاپ پنجم، كتابفروشي اسلاميه، ص 42
[28] - نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 31، ص207 . شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 5، ص 429 و موسوي خميني،روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، قم، مؤسسه نشر اسلامي، ص 273
[70] - طباطبائي يزدي، سيدمحمد كاظم، العروه الوثقي، ج 2، ص 75، مسئله 33
[45] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 389 و امامي، حسن، حقوق مدني، ج 5، ص 35
[74] - مهرپور، حسين، ديدگاه هاي جديد در مسائل حقوقي، چاپ اول، تهران، ص 244
[50] - انشراح،4
[12] - شهيد ثاني، زين الدين بن علي، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، ج 6، قم، انتشارات داودي، ص 25 .و محقق حلي،جعفر بن حسن، شرايع الاسلام، ج 3، ص 581
[26] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص136
[73] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص382
[55] - عيبي در فرج زن مانع از نزديكي مي شود. «شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 5، ص 382، پاورقي»
[62] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 4، ص 252 و طباطبائي يزدي، محمد كاظم، العروه الوثقي، ج 2، ص 68، مسئله11
[3] - نساء ،34
[49] - بقره ، 229
[6]- حر عاملي، محمد بن حسن، وسايل الشيعه، جزء دوم از ج 7، بيروت، انتشاراتالتراث العربي، باب 42 از ابواب مقدمات طلاق، ص 340، ح 1
[59] - متن ماده 1130 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 61 و 70 به صورت زير بود:
ماده 1130 ق.م : حكم ماده قبل در موارد زير نيز جاري است:
الف -در مواردي كه شوهر، ساير حقوق زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد.
ب - سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگي زن با او غير ممكن باشد.[54] - موسوي خميني، روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، ص 262، مسئله 3
[60] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 4، ص 223
[4] - صفائي، حسين و امامي، اسدالله، حقوق خانواده (نكاح و انحلال آن(، ج اول، چاپ سوم، انتشاراتدانشگاه تهران، ص264
[2] - نساء، 128
[8] - مطهري، مرتضي، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ 25، انتشارات صدرا، ص 248 و 267 (اقتباس و تلخيص)
[9] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص217
[22] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص263
[42] - موسوي خميني، روح الله، رساله توضيح المسائل، چاپ دوم، مشهد، ص 419، مسئله 2426 و عزّالدين بحرالعلوم، بحوث فقهيه، ص 162 (نظر شيخ حسين حلي)
[38] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص190 و 191
[56] - شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 5، ص 380 تا 384 (تلخيص)
[21] - همان، ص 24
[35] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1 ، ص191
[34] - موسوي خميني، روح الله، تحرير الوسيله، ج 2، ص 281، مسئله 8 و محقق حلّي، جعفربن حسن، شرايع الاسلام، ج 2، ص 507 و شهيد ثاني، الروضه البهيّه ، ج 5، ص 469
[23] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، دوره مقدماتي، ص 22
[37] - نجفي،محمد حسن، جواهر الكلام، ج 31، ص303
[68] - كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، ج 1، ص375
[5] - نوري طبرسي، حسين، مستدرك الوسايل، ج 15، چاپ سوم، بيروت، مؤسسه آل البيت (ع) لاحياء التراث، 1412 ?- 1991ميلادي، ص 306، ح 3
[72] - كريمي، حسين، موازين قضائي از ديدگاه امام خميني، ج 1، چاپ اول، قم، انتشارات شكوري، ص 139، مسئله17
[14] - «آيا نصف دارايي مرد پس از طلاق به زن مي رسد»، همشهري، مورخ 6/5/79
[32] - محقق حلي، جعفربن حسن، شرايع الاسلام، ج 2، ص 568 و شهيد ثاني، الروضه البهيّه، ج 5، ص 465
[1] - حج، 5
[43] - حر عاملي، محمد بن حسن، وسايل الشيعه، ج 7، باب 71 از ابواب مقدمات نكاح ، ص 140
[39] - محقق داماد، مصطفي، بررسي فقهي حقوق خانواده، ص 366
[29] - بحرالعلوم،عزّالدين، بحوث فقهيه، نجف، 1384 هـ. 1964 م، ص 170 تا 176 (تلخيص)
[31] - نجفي،محمد حسن، جواهر الكلام ، ج 31، ص 207 و موسوي خميني، روح الله، تحرير الوسيله ، ج 2 و شهيدثاني، الروضه البهيّه، ج 5، ص 429
[11] - محقق حلي، جعفر بن حسن، شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج 3، انتشارات استقلال، ص581
[63] - امامي، حسن، حقوق مدني، ج 4، ص 252
[7] - حقاني زنجاني، حسين، طلاق يا فاجعه انحلال خانواده، چاپ چهارم، دفتر نشر فرهنگ اسلامي، ص30
