درآمدي بر نظريه نسبيت در حقوق - درآمدی بر نظریه نسبیت در حقوق نسخه متنی

درآمدي بر نظريه نسبيت در حقوق

محمدرضا باقرزاده

مقدمه

بحث نسبيت همان گونه كه درباره امورى همچون علم، حقيقت، اخلاق و مانند اين ها مطرح است، در حقوق نيز مى تواند به عنوان يك چالش جدى مطرح باشد به ديگر سخن، در حقوق نيز اين سؤال وجود دارد كه آيا حقوق ثابتى كه تغيّر نپذيرد وجود دارد يا خير؟ و اساساً آيا حقوق، واقعيتى ثابت دارد يا صرفاً يك امرى نسبى و منوط به اوضاع و شرايط متغير و متحول خواهد بود؟

آنچه در اين نبشتار مورد بررسى قرار خواهد گرفت، پيش درآمدى بر اين مقوله است كه بدان اشارت رفت و قطعاً نيازمند توسعه و تكميل مى باشد و پرداختن به آن مجال ديگرى مى طلبد.

روش اين بحث، توصيفى ـ تحليلى است و با هدف تبيين گستره نسبيت و حدود مورد پذيرش آن تنظيم شده است.

نظريه نسبيت هر چند از نظر علمى مى تواند آثار قابل قبولى در پى داشته باشد، اما چنانچه حدود و ثغور آن به خوبى بازشناخته نشود، توهّم اطلاق در نسبيت و نسبى گرايى را به همراه خواهد داشت. در اين صورت، تساهل و تسامح حقوقى و بى توجهى به بايدها و نبايدهاى دينى در عرصه حقوق و بى اعتمادى به حاصل كاوش مستنبطان حقوق از منابع اصيل آن ـ بر فرض پذيرش حقيقت گرايى و نفى در نسبيت در نفس و جوهره منابع ـ كم ترين حاصلش آن خواهد بود كه در پى خود، رواج آنارشيسم رفتارى افراد جامعه و تقنينى قانونگذاران را به همراه خواهد داشت.

از سوى ديگر، نگاه حقيقت مدار واقعيت پذير به عرصه حقوق، پشتوانه نگرش ايدئولوژيك به عنصر دين در عرصه حكومت و اصرار بر تحقق ارزش هاى ثابت و عدول ناپذيرى از آن هاست. چنين نگرشى هرگز با تفكر نسبيت مدار سازگارى ندارد و نمى تواند از آن برخيزد.

بنابراين، ورود به اين بحث فلسفى در مقوله حقوق، ضرورتى اجتناب ناپذير است كه به عنوان يك امر محورى در التزام به حقوق دينى از آن مى توان ياد كرد.

باور به نسبيت در حقوق و تحول حقوقى مى تواند برخاسته از استنباطات حقوقى از منابع آن ـ تكثر و تنوع برداشت از مفهوم يا مصداق ـ يا از مبانى و اهداف آن و يا منتج از تعدد و تكثر تفاسير حقوقى و عوامل ديگر باشد. آنچه در اين مقال بدان خواهيم پرداخت تحول و تغيّر در حقوق متأثر از استنباطات و استخراجات قواعد حقوقى از منابع آن به دليل تغييرات اجتماعى، تغيير در اخلاق و ارزش ها، تحول و تغيير در عرف به عنوان ابزار شناخت قواعد حقوقى، تغيير در حقوق افراد به دليل اقتضاى هدف هاى اجتماعى و بالاخره نسبيت در ادراك بشرى از منابع حقوقى خواهد بود. اين مقولات قطعاً تمام مقولاتى نيست كه نسبيت حقوق بدان وابسته و از آن متأثر است. از باب نمونه، تحول و تغيير قواعد حقوقى به دليل نسبيت در اهداف و مبانى حقوق همچون عدالت، آزادى، امنيت و نظاير آن مى تواند مجال ديگرى از بحث را به خود اختصاص دهد. در هر حال اين بحث را با مطالعه برخى از عوامل و زمينه هاى تحول حقوق كه به آن اشاره شد پى مى گيريم:

تغييرات اجتماعى

اين معنى از نسبيت در برابر دوام، ثبات، همگانى و همه جايى بودن حقوق قرار مى گيرد. طرفداران حقوق طبيعى اصول و قواعد حقوق فطرى را در همه جوامع و زمان ها، ثابت، دايمى و غيرقابل تغيير مى دانند و معتقدند گذشت زمان و تغييرات اجتماعى، سياسى، اقتصادى و نظاير آن ها موجب دگرگونى اصول و قواعد حقوقى نخواهد شد. در برابر آنان، انديشمندان مكتب پوزيتيويسم قرار دارند كه معتقدند نظام حقوقى و قواعد حقوق همانند همه علوم اجتماعى با تغيير و تحول در روابط اجتماعى و شرايط زمانه دچار تحول و دگرگونى مى شود. بسيارى از اين گروه تصميم و فكر قانونگذار يا خواست ملت و افراد اجتماع را در اين دگرگونى مؤثر مى دانند.[1]

نسبيت در حقوق در اثر تغييرات اجتماعى نه تنها در حقوق غيردينى و در بخشى از آن كه صرفاً زاييده فكر بشرى است و به طور مستقل توسط انسان ها تبيين و تدوين و ارائه مى شود قابل ادعا است ـ چنان كه شايد چندان دور از واقعيت هم نباشد ـ بلكه در حقوق دينى و يا فطرى نيز به دليل استنباط و القاى آن توسط انسان ها، ادعا شده است. به عنوان مثال، مى توان به پنداره «عصرى بودن معرفت دينى» در انديشه هاى برخى نويسندگان اشاره كرد كه معتقدند هيچ عالمى نمى تواند با ذهن خالى و بدون نظر و رأى به سراغ متون دينى برود و به فهم مراد شارع نزديك گردد; چرا كه اين امر نه شدنى است و نه مطلوب.[2] و بر اين پايه مى گويند: در هيچ عصرى از اعصار فهم از شريعت نه كامل است نه ثابت... و نه جاودانه و هميشگى است.[3]

بر پايه اين نظر، حتى حقوق اسلامى كه مبتنى بر شريعت ثابت الهى است نيز نمى تواند از دام نسبيت بگريزد و در واقع، حقوق به دليل تأثر از تحولات اجتماعى همواره غير ثابت و متغير و تحول پذير است.

تأثيرپذيرى حقوق اسلامى از شرايط و تحولات خارجى را اين گونه نيز مى توان تقرير كرد كه: «اصول و قواعد استنباط امروز با هزار سال پيش و هفتصد سال پيش متفاوت است. علماى حدود هزار سال پيش، نظير شيخ طوسى، قطعاً مجتهدان مبرّزى بوده اند و توده مردم به حق از آنان تقليد مى كرده اند. طرز تفكر و نوع بينش آن ها از كتاب هايى كه در فقه و مخصوصاً اصول نگاشته اند كاملاً پيداست. كتاب "عده" شيخ طوسى كه در اصول است و طرز تفكر و نوع بينش او را نشان مى دهد اكنون در دست است، اما از نظر فقهاى عصرهاى اخير آن نوع بينش و آن طرز تفكر منسوخ است; زيرا بينش هاى نوتر و عميق تر و وسيع تر و واقع بين تر از آن آمده و جاى آن را گرفته است، همچنان كه پيشرفت دانش هاى حقوقى و روان شناسى و جامعه شناسى در عصر حاضر امكان تعمق هاى بيش ترى در مسائل فقهى به وجود آورده است.»[4]

از آنچه بيان شد تحول در فهم حقوق دينى و اسلامى به نحو اجمالى افاده مى شود، هرچند در تعبير نخست، اين تحول پذيرى به نحو مطلق و لجام گسيخته مورد پذيرش قرار گرفته است. سؤال اين است كه آيا تحولات و تغييرات زمانه جايى براى ثبات و يگانگى در پيكره حقوق باقى نمى گذارد؟

پاسخ به اين سؤال به بحث ثابت و متغير بازمى گردد. هر چند تطور و تحول و تكامل زمانه به تطور و تكامل و بالندگى اجتهاد و استنباط مى انجامد، اما عرصه اين تطور و تغيير مشخص و قابل پيش بينى است. فكر بشر وقتى به ماديات و مواد عالم تعلق مى گيرد متغير است و وقتى به نواميس و حقايق عالم و انسان تعلق مى گيرد تغييرناپذير. استاد مرتضى مطهرى(ره) در اين باره مى گويد: مواد عالم كهنه مى شود نه حقايق عالم. به عنوان مثال، اين گزاره كه «راستى موجب رضاى خداست» قانونى براى زندگى بشر است و تغييرپذير نيست. حاجت هاى زندگى تغيير مى كند و قوانينى كه بر مبناى اين احتياجات است بايد تغيير كند، اما انسان يك سلسله احتياجات ثابت و دايمى دارد كه قوانين مرتبط با آن ها نيز ثابت و دايمى است. هر چند هيچ شكلى در دنيا باقى نمى ماند، اما اين گونه نيست كه هر قانونى كه مربوط به يك شكل وجود دارد نيز تغيير كند. قانون اگر حقيقت باشد و مطابق واقع باشد هميشه باقى است و اگر مطابق واقع نباشد از اول قانون نبوده است.[5] بنابراين، جهان و انسان همان گونه كه متغيراتى دارند، يك سلسله قوانين در مورد آن ها وجود دارد كه براى هميشه ثابت و باقى است. آنچه كهنه مى شود، از اول هم ثابت نبوده است و آنچه مى ماند، چون مادى نيست و قانون است ماندگار است. تغيير زمانه به تغيير حقايق منجر نمى شود، بلكه موهومات را وارونه مى كند. مبتنى بر اين اصل، استنباط و استخراج قانون نيز متأثر از اين دوگانگى بر دو قسم است: نسبت به موضوعات فرعى و جزئيات نسبى است و نسبت به كليات و ثابتات از نسبيت به دور. به عنوان مثال، اصل قاعده نفى ضرر و حرج در حقوق اسلام ثابت و لا يتغير است، اما انطباق آن بر موارد مى تواند دستخوش تغيير و تنوع گردد. زمان ها، مكان ها و شرايط، مصاديق متفاوتى از ضرر و حرج را پيشنهاد مى كنند كه آن حكم ثابت بر آن ها منطبق مى گردد. بنابراين، بايد گفت: عرصه حضور نسبيت در اجتهاد عرصه متغيرات و انطباق كليات بر موارد است نه اصول كلى و ثابت. تغيير و تحول در فروعات و جزئيات نيز تنها در سايه آن اصول ثابت دچار تحولند. اصول ثابت نقش روح، و فروعات و متغيرات نقش جسم دين را دارند. به تعبير ديگر، حقوق افراد متشكل از پوست و مغز، ظاهر و باطن و روح و جسد است. مغز و روح و باطن آن چون گوهرى است كه بايد توسط پوست، ظاهر و جسد محافظت شود. بدينسان است كه گوهر و اركان حقوق هرگز دچار تغيير نشده، از ثبات برخوردار خواهد بود.

هرچند حقوق بخشى از دين را تشكيل مى دهد كه بيش از ساير اجزاى دين دستخوش تحول و دگرگونى است، اما اين تغيير شامل حال حقوق به نحو عام مجموعى است نه عام استغراقى; يعنى اين گونه نيست كه هر جزء حقوق مشمول قاعده تحول و تغيير باشد.

اگر قوانين دين به چهار دسته عبادات (رابطه انسان با خدا)، اخلاق (رابطه انسان با خودش)، قوانين مربوط به ارتباط انسان با طبيعت و قوانين مربوط به ارتباط انسان با انسان (قوانين مربوط به اجتماع) تقسيم شود، بايد گفت: تغييرات و مقتضيات متحول زمان تأثير جدى و محتوايى در عبادات ندارد. چنان كه اخلاق نيز از گزند نسبيت زمانه در امان كامل است.[6] تنها در مورد رابطه انسان ها با يكديگر به علت تغييرات و تحولات جامعه مى توان گفت كه دستخوش تحول مى شود، ولى نمى توان گفت كه چون در اين حوزه جامعه در حال تحول است پس همه قوانين مربوط به اين حوزه نيز لزوماً بايد تغيير كنند. از سوى ديگر، جاودانه ماندن دين مرهون توجه انسان به عنوان مخاطب دين است. از آن جا كه انسان موجودى صددرصد متغير يا صددرصد ثابت نيست، دين نيز نه صددرصد متغير و نه صددرصد ثابت است. آنچه مربوط به ابعاد ثابت انسان است ثابت و آنچه مربوط به ابعاد متغير انسان است تغييربردار و انعطاف پذير است. ابعاد ثابت انسان كه به انسانيت او وابسته است همچون مسكن، همسر، علم، زيبايى، پرستش، معاشرت، تعاون، عدالت، آزادى، مساوات، خوراك، پوشاك و نظاير آن ها پاسخ هاى ثابت مى طلبد و نيازمندى هايى كه از نيازمندى هاى نوع اول ناشى مى شود اما متغير است، مثل نياز به آلات و وسايل زندگى، پاسخ هاى متغير.[7] اساس خاتميت دين نيز بر مبناى وجود ثابت ها در دين است كه آن بر مبناى فطريات آدمى است، برخلاف متغيرات كه بر مبناى رابطه انسان با طبيعت تنظيم مى گردد. به عنوان مثال، رابطه انسان با طبيعت در قديم به گونه اى متفاوت با امروز بود; كه فناورى جديد، رابطه انسان با زمين را متحول كرده است، از اين رو، احكام و قوانين جداگانه اى را مى طلبد. در اين عرصه است كه شايد بتوان قانون حيازت ـ به عنوان معيارى براى مالكيت ـ را مطابق با شرايط جديد و ماهيت فناورى موجود دستخوش تحول و تغيير دانست.

تغيير اخلاق و ارزش هاى اخلاقى

در مقابل طرفداران حقوق فطرى كه معتقدند قواعد حقوقى در طبيعت وجود دارد،[8] دسته اى از حقوقدانان، از جمله طرفداران مكتب تاريخى و پوزيتويستى، معتقدند نظام حقوقى و قواعد حقوقى هر جامعه اى تابع ارزش هاى موجود در آن جامعه است و اين طور نيست كه از پشتوانه واقعى و تكوينى برخوردار باشد. اين ارزش هاى متغير جوامع و مطلوبيت اين اصول براى فرد يا افراد جامعه است كه پشتوانه قواعد و مقررات آن جامعه را تشكيل مى دهند. در يك استنباط از مبناى فلسفى «ريپر» گفته شده كه: هر كس عدالت را چنان مى بيند كه اعتقاد و ايمانش به او حكم مى كند. هر گروه، اخلاقى ويژه خود مى سازد كه ديگران وجودش را انكار مى كنند و حقوق نمى تواند بر چنين مبناى متزلزل و مبهمى استوار شود. اخلاق اجتماعى نيز كم و بيش همين عيب را دارد; زيرا تميز «احساس مشترك مردم» به آسانى ممكن نيست. اين اعتقاد كه احكام اخلاقى تنها از «عادات و رسوم اجتماعى» سرچشمه مى گيرد و دايم در حال دگرگونى است موجب مى شود كه هر كس به خود اجازه دهد تا پايه عادت تازه اى را بريزد و از اخلاقى كه خود ساخته است پيروى كند.[9]

اساساً مباحث حقوق ارتباط وثيقى با مباحث فلسفه اخلاق دارد. هنجارهاى حقوقى به نحوى متأثر از هنجارهاى اخلاقى است، چنان كه در مواردى بر مخالفت با آن ها آثار حقوقى مترتب و طبق آن قواعد حقوقى جعل مى شود. از اين رو، بررسى نسبيت در حقوق، به بحث نسبيت در اخلاق و ارزش هاى اخلاقى مربوط مى شود كه اشاره اى اجمالى به آن ضرورى است. در تقرير اين نوع از نسبيت، ممكن است ادعا شود كه چون حقوق در مواردى مبتنى بر هنجارهاى اخلاقى است و اخلاق نيز نسبى است و هميشگى و همه جايى نيست و نمى توان خوب و يا بد اخلاقى ثابت و جاودانى داشت، بنابراين، قواعد حقوقى كه مبتنى بر اخلاق حسنه هستند نسبى خواهند بود و نمى توان يك قاعده حقوقى با اين ويژگى را در همه زمان ها و مكان ها سارى و جارى دانست.

استدلال بر نسبيت اخلاق نيز مى تواند چنين باشد كه: اولاً، پايه اخلاق بر پسند و ناپسند، زشتى و زيبايى و يا حسن و قبح عقلى است. ثانياً، اين پسند و ناپسند و زشتى و زيبايى عقلى در شرايط مختلف متفاوت است; چنان كه در هندوستان كشتن گاو ناپسند است، در حالى كه در ميان ساير ملل زشت و ناپسند نيست. بنابراين، چون زشتى و زيبايى عقلى، پايه قطعى و ثابتى ندارد، اخلاق هم پايه قطعى و ثابتى ندارد.

آية اللّه شهيد مرتضى مطهرى در پاسخ به اين استدلال مى گويد: اساساً اين حرف كه اخلاق بر پايه حسن و قبح باشد جزء افكار اسلامى نيست، بلكه به مسلمين رسيده است، فكرى سقراطى است و در مكتب اخلاقى او طرح شده است. او مكتب اخلاقى خود را بر اساس عقل گذاشته، آن هم زشتى و زيبايى عقلى. به عقيده سقراط، اخلاق خوب كارهايى است كه عقل آن ها را زيبا مى داند و اخلاق بد كارهايى است كه عقل آن ها را نازيبا مى داند. البته علماى اسلامى كه روى آن بحث مى كردند اين موضوع را درك كردند كه حسن و قبح پايه ثابتى نيست و متغير است. ايشان در ادامه مى گويد: معناى اخلاق، نظام دادن به غرايز و قواى روحى است، چنان كه طب نظام دادن به قواى بدنى است و پايه آن بر حسن و قبح عقلى نيست، پايه اخلاق هم بر حسن و قبح عقلى نيست. حقيقت اخلاق اين است كه هر صفتى از صفات انسان و هر نيرويى از نيروهاى او حقى دارد كه بايد به او داده شود و انسان وظيفه اى در تعادل آن دارد. بنابراين، در تفسير از حقيقت اخلاق، ديگر نمى توان گفت كه اخلاق در زمان ها و مكان هاى مختلف فرق مى كند. اينها كه فكر كرده اند اخلاق نسبى است سقراطى فكر كرده اند، در حالى كه پايه اخلاق زشتى و زيبايى نيست. از سوى ديگر، اين مطلب كه زشتى و زيبايى تغييرپذير است، يعنى در زمان ها و مكان هاى مختلف فرق مى كند نيز در كليت خود دچار اشكال است. و در اين زمينه، علامه طباطبايى يك تحقيقى دارد و نظر ايشان اين است كه اصول زيبايى هاى عقلى و اصول زشتى هاى عقلى ثابت است و اين فروع آن است كه متغير است، نه آن كه اساساً زشتى و زيبايى اخلاق به طور كلى نسبى و تغييرپذير باشد.[10]

ايشان در جاى ديگرى مسأله وجدان را طرح مى كنند و مى گويند: يكى از شواهد براى اين كه حسن و قبح در اساس خود نسبى نيست استناداتى است كه به وجدان مى شود. اين وجدان چيست؟ آيا وجدان ها متغيرند؟ هركس داراى يك احساس است كه قوه اى در آن وجود دارد و مى تواند عليه خود او قضاوت كند. اين قوه همان وجدان است. وجدان يك حقيقت ثابتى است در بشر كه در همه زمان ها وجود دارد و تغيير نمى پذيرد; حقيقتى كه در اسلام و متون دينى نيز به كرات مورد تأكيد و تأييد قرار گرفته است. اين كه وجدان فى الجمله تغيير مى كند پذيرفتنى است، اما دليل اين تغييرپذيرى از نگاه شهيد مطهرى نه از آن رو است كه اساساً وجدان ها متغير باشند، بلكه از آن جهت است كه وجدان ها گاهى ممكن است مريض شوند و خوب كار نكنند. وجدان امر متغيرى نيست و ثابت است اما مانند هر قوه اى از قواى روحانى و جسمانى ممكن است دچار انحراف شود و وظيفه اصلى خود را انجام ندهد.[11]

مطلب ديگر اين كه اختلاف نظرها در شرايط و زمان هاى مختلف، ممكن است در اصل خوب و بد نباشد، بلكه مصاديق خوب و بد باشد. بديهى است در چنين حالتى اين وجدان نيست كه دچار تغيير شده است، بلكه مصاديق متغير شده اند. اما آنچه مسلم است اين است كه در ميان مصاديق نيز همواره در مصداق بودن برخى از آن ها اختلاف نيست. برخى امور در نزد همه و هميشه از وجدانيات به حساب مى آيد; مثلِ وجدان هر كسى نسبت به حقوق ذاتى، از جمله حق حيات، كه خود او دارد.

تحول و تغيير در عرف

عرف در اصطلاح فقها روش مستمر قومى است در گفتار يا رفتار و آن را عادت و تعامل نيز مى نامند.[12] از تعريف رازى[13]، غزالى[14] و جعفر لنگرودى[15] چنين به دست مى آيد كه يكى از عناصر تشكيل دهنده عرف عبارت است از تداول، شيوع و اطراد يك عمل و رفتار.

عنصر دومى كه برخى آن را در تكون عرف دخيل مى دانند مستحسن بودن فعل است. از اين ديدگاه، فعل تا زمانى كه داراى مصالحى و متضمن خير اجتماعى يا فردى نباشد و وجوه نيكى نداشته باشد نزد آحاد جامعه مقبول نمى شود و متداول و عرفى نمى گردد. از اين رو، رفتارهاى تحميلى كه ناشى از اعمال قدرت سلطه خارجى و يا حاكمى مستبد باشد، اگر چه همه گير و شايع شود، به عنوان عرف تلقى نمى شود. منشأ اين استحسان ممكن است توجه به اخلاق و حفظ حيات اخلاقى بشر و يا حفظ نظام اجتماع و يا ملاحظات صنفى، گروه سنّى، جنسيت و غيره باشد كه در عرفياتِ نشأت گرفته از خصال پسنديده، عامل اول منشأ حسن شمردن يك عادت اجتماعى است و در بناءات عقلائيه، عامل دوم و در عرفياتِ اجتماعى (در ابواب معاملات و روابط اجتماعى) عامل نوع سوم.[16]

به نظر مى رسد نقطه اشتراك موارد مزبور، اختيارى بودن تشكيل عرف است; يعنى عرف، برخاسته از اراده آزاد اجتماع است و عنصر الزامى آن اين است كه ناشى از فشارهاى بيرونى بر اجتماع نيست. اين عنصر هميشه مستلزم مستحسن شمردن عملى كه عرف مى ناميم نيست. چه بسا عملى مستحسن به حساب نيايد، اما جامعه آن را بپذيرد و به آن تن دهد و با آن مأنوس گردد. بر اين مبنا است كه عرف غلط و عرف صحيح شكل مى گيرد. بنابراين، جوهره يك امر عرفى در مستحسن بودن آن نهفته نيست. بسيارى از عاداتى كه مردم با آن سر و كار دارند محصول نيكو شمردن و پسامد آن نيست، بلكه به طور ناخودآگاه يا با غفلت از حسن و قبح آن شكل گرفته است. چنان كه در مواردى هم ممكن است رفتارى به دنبال استحسان فردى تحقق يابد، اما بدون چنين استحسانى شيوع يابد. لذا گفته شده «عرف قاعده اى است كه به تدريج و خود به خود ميان همه مردم يا گروهى از آن ها به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.»[17]

و بالاخره از ديدگاه برخى، عنصر سوم «الزام آور بودن» آن است. هر قاعده عرفى در بطن خود احساس الزامى و اجبارى بودن را بر اهل آن عرف تحميل مى كند ـ چنان كه نمونه اى از آن در نقل فوق آمد. البته بهتر بود به جاى اين عبارت گفته مى شد كه عرف قاعده اى است كه مردم يا گروهى از آنان «سخت بدان پايبند» هستند; چنان كه در «الموسوعة العربية الميسرة» آمده است: "هو اطراد سلوك الافراد فى مسئلة بعينها على نحو معين اطراداً مصحوباً بالاعتقاد فى التزام هذا السلوك.»[18] چه اين كه التزام و پايبندى، غير از حس حقوقى و احساس اجبارى بودن، مى تواند ناشى از عادات ناآگاهانه نيز باشد. الزام آورى در بطن عرف نهفته نشده تا آن را بتوان به عنوان منبعى از منابع حقوق و تقنين به حساب آورد، مگر در نظام حقوقى غيرالهى كه مى توان از عرف به عنوان نماد خواست جمعى و اراده افراد اجتماع ياد كرده، آن را از منابع، بلكه اصيل ترين آن ها به حساب آورد.

بنابراين، در يك جمع بندى بايد گفت: عرف «روش مستمر عده اى بر اساس انتخاب تدريجى آنان است به گونه اى كه به سختى بدان پايبند هستند.»

و اما سؤال اصلى: عرف از آن جهت كه در برطرف كردن ظهور لغوى، تشكيل مدلول التزامى و تعيين مراد جدى متكلم دخيل است، تا چه حد مى تواند منشأ تغيير و تبدل در عرصه حقوق گردد؟

توضيح سؤال اين كه گاهى مرتكزات عرفيه، نقش قراين متصل به كلام را ايفا مى كنند و باعث مى شوند كه ظهور كلام بر اساس فهم عرفى منعقد شود نه بر اساس ظهور لغوى و مدلول وضعى كلام. چنان كه در آيه شريفه «احل اللّه البيع»، بيع لغوى مراد نيست، بلكه بيع عرفى مراد است; عرف از اين آيه به هيچ وجه امضاى بيع لغوى را نمى فهمد و ظهور آن را در امضاى بيع عرفى مى داند. بنابراين، مى توان گفت: عرف در برطرف كردن ظهور لغوى دخيل است.

از سوى ديگر، مواردى وجود دارد كه عرف بين مدلول مطابقى كلام و مدلول ديگرى ملازمه مى بيند، پس علاوه بر مدلول مطابقى، مدلول التزامى عرفى را نيز مورد قصد متكلم مى داند; چنان كه مثلاً، اگر در دليل شرعى عنوان شود كه اگر شراب به سركه استحاله شود پاك مى شود و ديگر نجس نيست; عرف مى فهمد كه نجاست ظرف حاوى شراب نيز برطرف مى شود هر چند تطهير نشده باشد; چرا كه عرفاً بين حكم به طهارت مايع و حكم به طهارت ظرف حاوى آن ملازمه وجود دارد.

از ديگر سو، مرتكزات و مناسبات عرفيه در تعيين مراد جدى تأثير مى گذارند نه مراد استعمالى. نظير اين كه عرف، تكاليف الزاميه را از عاجز و كسى كه قدرت بر امتثال ندارد منصرف مى داند، پس تخصيص در مراد جدى به واسطه دخالت عرف حاصل مى شود.

پس از روشن شدن نقش عرف در فهم خطابات و ايفاى نقش كاشفيت در آن مقام و پس از فراغ از اين كه ظهور دليل چيست و مراد شارع از موضوع و حكم چه مى باشد، نوبت به طرح اين سؤال مى رسد كه آيا آن موضوع حكم شرعى، كه مفهومش روشن است، در فلان جا مصداق دارد يا نه؟ و حدود آن موضوع چگونه است؟ مرجع پاسخ گويى به اين گونه سؤالات عرف است ـ لكن عرف در غير مقام تلقّى خطاب. به عنوان مثال، در بين اين حكم كه «مبيع اگر معيوب باشد، مشترى خيار فسخ دارد»، مرجع تشخيص عيب دار بودن مبيع عرف است. يا در حكم «بيع آلات قمار حرام است»، داورى در اين كه چه چيزهايى آلات قمار محسوب مى شوند با عرف است. آيه 229 سوره بقره مى فرمايد: «الطلاق مرتان فإمساك بمعروف او تسريح باحسان.» اين آيه بر وجوب پرداخت نفقه تحت عنوان امساك به معروف دلالت دارد. مراد از معروف آن چيزى است كه متداول و رايج عرفى باشد. پس كيفيت و ميزان و نحوه پرداخت نفقه را عرف تعيين مى كند.

و اما تحولات زمان و مكان تا چه حد و بر كدام بخش از دو قسم عرف و به واسطه آن بر احكام حقوقى موثر است؟

از آن جا كه اصالة الظهور، طريق كشف مراد متكلم است، مسلماً ظهور نوعى زمان متكلم معيار و ملاك است و اگر عرف در اين ظهور مؤثر است، مراد عرف زمان صدور بيان و خطاب است.[19] بنابراين، هرچند ظهورات لغويه و سياقيه به حسب زمان و مكان متغير است، اما اين تغيير بر حسب زمان صدور خطاب سنجيده مى شود نه پس از آن. بنابراين، آنچه مهم است استنباط عرف مستقر در زمان خطاب است و تغييرات عرف پس از آن زمان تأثيرى در ظهورات آن زمان نخواهد داشت.

بنابراين، مجراى بحث «تاثير عرف در تنقيح موضوع قانون» خواهد بود; چرا كه اين امر در دست عرف است و عرف در بستر زمان ها و مكان هاى متفاوت به تنقيح موضوع مى پردازد كه در نتيجه، موضوع قانون و خطاب قانونى را متغير خواهد ساخت. به همين دليل، آنچه حقوقدان به آن نياز دارد شناخت صحيح سيره و عرف زمان خويش است.

عرف به عنوان يك دليل مستقل در كنار ساير ادلّه مانند كتاب و سنت، كاشف از حقوق اسلامى نيست، چنان كه ممكن است نزد عرف معاملات ربوى و شرب مسكرات و نظاير آن ها مورد قبول باشد و شارع آن را نپذيرد. از نگاه فقهاى شيعه حجيت عرف مشروط به امضاى شارع است. دليل اين امر، چنان كه در كتاب «الاصول العامة» آية اللّه سيد محمدتقى حكيم آمده است، اين است كه: مبناى عرف و عقلا از جمله حجت هاى قطعى در مقام كشف واقع نيست; زيرا ممكن است شارع راهى را كه اين ها مى پيمايند خطا بداند. در عرف، اطلاع بر مصلحت و مفسده واقعى شرط نيست; زيرا حكم عرفى بدون توجه به علت و سبب حكم و از پيش خود وضع مى شود. لذا اين حكم كاشف از حكم واقعى ـ كه در بردارنده صلاح و فساد باشد ـ نيست. بنابراين، با تقرير و امضاى معصوم يا عدم ردع آن، مكلف قطع به حجيت آن و تكليف خود مى كند.[20]

آنچه در مورد تأثيرگذارى عرف بر تغيير و تبدل قوانين حقوقى مى تواند مطرح گردد موردى است كه بين چند عرف، چه در طول هم و چه در عرض هم، تعارض و تنافى و تغاير وجود داشته باشد. توضيح مطلب اين كه، گاهى تعارض بين چند عرف در طول زمان محقق مى شود; يعنى در يك زمان يك عرف شكل مى پذيرد و در زمان ديگر عرف ديگر. و گاهى چندگانگى و تنافى بين چند عرف در مكان هاى مختلف پديد مى آيد; يعنى در مكان «الف» عرف به گونه اى و در همان زمان در مكان «ب» به گونه اى ديگر است.

پس از آن كه معلوم شد عرف در مقام فهم خطابات قانونى از تغيير و تبدل مصون است (زيرا اين خطابات در عرف واحد تحقق يافته و اين موضوع حكم شرعى است كه على رغم وضوح مفهومى در شناخت مصاديق آن از عرف استمداد مى شود)، ديگر اين امر قابل دفاع خواهد بود كه نسبيت در حقوق و قوانين ناشى از تغيير عرف وجود ندارد و تحولات و دگرگونى هاى عرفى زمينه هاى متفاوت اجراى احكام و مقررات به گونه هاى مختلف در زمان هاى گوناگون است. از اين امر نمى توان به نسبيت در حقوق تعبير كرد; چرا كه جوهره حقوق امرى مانا و ثابت است كه مكانيزم انطباق با عرف به آن خاصيت جاودانگى و دوام بخشيده است. به عنوان مثال، در دوران گذشته بازى با شطرنج عرفاً از مصاديق لهو و لعب محسوب مى گرديد. اگر امروزه چنين عرفى دگرگون شده باشد، موضوع متغير شده و حكم ديگرى بر آن مترتب خواهد شد. و يا پول كه در گذشته داراى ماهيت «موزون» بودن بود; چون از جنس طلا و نقره بوده است، در حال حاضر «معدود» است. از اين رو، بايد از شمول حكم رياى معاوضى خارج باشد. امروزه در بعضى مناطق تخم مرغ به صورت كيلويى به فروش مى رسد، در حالى كه در شهرهاى ديگر شانه اى و عددى; يعنى در برخى مناطق ازسنخ مكيل و موزون و در برخى ديگر معدود به حساب مى آيد. در چنين مواردى اين قانون نيست كه متغاير و متفاوت است، بلكه انطباق آن است كه چندگانه و متغاير مى باشد.[21]

وابسته بودن حقوق افراد به هدف هاى اجتماعى

معناى ديگر نسبيت در حقوق، وابسته بودن حقوق افراد به هدف هاى اجتماعى است; بدين معنى كه مبناى حقوق فرد قواعدى است كه در جهت تأمين و حفظ منافع عمومى به عنوان سياست اجتماعى دولت در يك جامعه تعقيب مى شود كه از آن به «اهداف سياسى دولت» ياد مى شود. بنابراين، آنچه از اهميت ويژه برخوردار است اهداف سياسى دولت است نه قوانين مدون جامعه. اين قوانين تا جايى محترم هستند و دولت آن ها را رعايت مى كند كه با هدف هاى او و استقرار نظم مورد نظر و اهداف تعيين شده سازگار باشد. «دولت تنها از حقى دفاع مى كند كه با هدف هاى او در استقرار نظم و عدالت منطبق باشد. مثلاً، حق مالكيت تا جايى محترم است كه قصد مالك رفع نيازهاى مشروع خود باشد نه اضرار به ديگران. و غرض از آزادى نامزدها در به هم زدن اين پيمان تأمين سلامت آينده خانواده و آزادى اراده زن و شوهر است و فقط در همين راه مى تواند مورد استفاده قرار گيرد.»[22]

در همين زمينه، «ماده 5 اصول قانونگذارى مدنى در اتحاد جمهورى هاى سوسياليستى شوروى ]سابق[، اجراى حقوق مدنى را محدود به اصول اخلاقى جامعه كمونيسم و قواعد زندگى سوسياليستى دانسته است.»[23]

نسبيت به معناى اخير، تنها در نظام هاى حقوقى بشرى، كه هميشه در حال تحولند و قدرت هاى حاكم زمام وضع و تصويب و تبديل قوانين را در اختيار دارند، قابل تصور است. اما در نظام حقوقى الهى و به خصوص شريعت اسلام كه از اولين روز قوانين دايمى و همگانى را از طريق وحى در اختيار جامعه اسلامى قرار داده است، سلب اطمينان اجتماعى افراد از هر طريقى كه باشد قابل تصور نخواهد بود.[24]

در اين جا ممكن است سؤالى مطرح شود مبنى بر اين كه در اسلام نيز فردى كه به عنوان مالك شناخته مى شود يا حق ديگرى را دارد، در مواردى به طور مطلق اختيار اعمال حق خويش را ندارد و به تعبيرى، صاحبان حق در اعمال حق خويش و متعلق آن، از اختيار مطلق برخوردار نيستند; مثلاً، اگر صاحب حقى بخواهد از حق خود به گونه اى استفاده كند كه موجبات ضرر و زيان را براى ديگران فراهم كند، قانون او را منع خواهد كرد و مشمول اصل «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» خواهد بود; چنان كه در جريان «سمرة بن جندب» پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) او را كه اصرار داشت براى اعمال حق خويش موجبات ضرر ديگرى را فراهم كند از اعمال حق خويش محروم كرده و به شاكى وى فرمودند: «برو درخت خرما را از بن در آور و جلوى سمره بينداز.»[25]

در جواب اين سؤال بايد گفت: اولاً، بحث اين مقال در نسبيت در مقام ثبوت حق است نه اجراى آن.

ثانياً، در چنين مواردى مى توان گفت: به اصطلاح فقهى ادله لاضرر و امثال آن حاكم بر ساير ادلّه است و مفاد آن اين است كه از ابتدا حق به صورت محدود جعل شده است نه اين كه نسبى باشد. اين حق به طور مطلق و ثابت و لايتغير در مورد عدم ضرر و اضرار جعل شده است. در واقع، موارد ثبوت حق از ابتدا قابل پيش بينى است و نسبيت در آن جريان ندارد.

معناى اخير نسبيت را بيش تر بايد در نظام هاى سوسياليستى و نظاير آن كه نظام حقوقى در آن ها يا ابزار دست قدرت حاكم است و يا پابه پاى منافع طبقه خاصى حركت مى كند، جست.

در نظام اسلامى، حاكم فقيه تنها به تشخيص حكم الهى در موضوعات عينى و جزئى و خارجى پرداخته، كليات ثابت الهى را بر جزئيات منطبق مى سازد. در واقع، اين موضوعات اجتماعى است كه متغير است نه احكام شرعى. به عنوان مثال، حاكم اسلامى در ترجيح اهم بر مهم حكم ثابتى را تغيير نمى دهد، بلكه حكم ثابتى را در ظروف متغير كشف مى كند و آن را در قالب ترجيح اهم بر مهم به اجرا مى رساند. خصوصاً اين كه اهرم هاى موجود در نصب حاكمان، مانند اشتراط عدالت و تقوا و نيز مشورت كارشناسانه با اهل خبره و نظاير آن ها در راستاى مساعدت بر وصول به حقوق ثابت قابل توجيه اند، به گونه اى كه اگر حقوق ثابت نباشد چنين شرايطى لغو خواهد بود.

نسبيت در ادراك بشرى از منابع حقوق

گاهى نسبيت در گزاره هاى حقوقى را مى توان ناشى از تحول پذيرى در ادراكات بشرى از منابع حقوق ارزيابى كرد; يعنى اگر ادراكات و برداشت هاى انسانى از منابع اوليه حقوق ثابت نباشد، ديگر نمى توان دم از ثبات قواعد حقوقى زد. اين نوع از نسبيت را مى توان به «نظريه قبض و بسط تئوريك شريعت»[26] نسبت داد و لازمه آن دانست. صاحب اين نظريه معتقد است از آن جا كه فهم شريعت متأثر از معارف بشرى است و ميان معرفت دينى و غيردينى تأثير و تأثر متقابل برقرار است و آن دو از يكديگر تغذيه كرده و با يكديگر تلائم دارند، بايد گفت: معرفت دينى به تبع تحول در ساير معارف بشرى دستخوش تحول و قبض و بسط خواهد بود. بنابراين، معرفت دينى نسبى است، متكامل است و عصرى است; چون معارف بشرى متكامل و عصرى مى باشند.

بنابراين، نظريه حقوق دينى نيز كه محصول فكر و انديشه انسان هاى متدين و عالمان دينى است و در اثر استنباطات و اجتهادات آنان پديد آمده و در ميان آنان رايج گرديده است نخواهد توانست از گزند نسبيت در امان باشد و همواره انتظار تغيير و دگرگونى، آن هم به طور نامحدود و به عدد نفوس خلايق متدين و انديشه هاى متأثر از آموزه هاى دينى و نيز به ميزان امكان تبديل آراى آنان در اثر تحولات علوم، خواهد بود. البته بايد دانست كه در اين نظريه، اين اصل دين نيست كه تحول پذير است; چرا كه اصل دين جداى از معرفت دينى است. اولى معلوم بالعرض است و دومى معلوم بالذات و بحث از تطابق يا عدم تطابق علم با معلوم فرع اين جدايى و غيريت است. وى معتقد است «درك ما از شريعت حتى اگر سراپا درست و بى نقص باشد باز هم غير از خود شريعت است.»[27] بنابراين، ادعاى نسبيت در معارف بشرى بالعموم و برداشت هاى انسانى از شريعت و حقوق دينى بالخصوص فرع اين تمايز و سارى در درك آدمى از شريعت و نه در خود شريعت است.

بسط و تفصيل در خصوص اين نظريه و پرداختن به زواياى گوناگون آن مجال وسيع ديگرى را مى طلبد، اما در اين مقال كوتاه و به دليل اهميت اين بحث در راستاى نسبيت حقوقى، اشاره اى كوتاه به برخى از نقاط مطرح در اين نظريه كه ارتباط بيش تر و مستقيم ترى با بحث حاضر دارد، ضرورى مى نمايد:

1. صاحب اين نظريه بر صامت بودن دين و ناطق بودن معرفت دينى اشاره دارد و مى گويد: «شريعت و طبيعتِ صامت گرچه ثابت و بى معارض هستند اما طبيعت و شريعت ناطق يعنى فهمى كه از اين دو نصيب آدمى مى شود مى توانند متحول و متعارض باشند.»[28]

نكته اساسى قابل طرح در اين خصوص اين است كه آيا عبارات شريعت نسبت به عدم جمع بين دو معناى متناقض نيز صامت است؟ به عبارت ديگر، آيا مى توان دو معناى متناقض را به يك عبارت و گزاره دينى نسبت داد و آن عبارت باز هم خاموش باشد؟ آنچه مسلم است اين است كه قدر متقينى از عبارات دينى قابل استفاده است كه از سوى احدى از كسانى كه با اين عبارات برخورد و سر و كار دارند قابل انكار نيست. به عنوان مثال، عبارت «اقيموالصلوة» كم ترين دلالتى كه دارد اين است كه امر به ترك نماز ندارد و نسبت به حرمت نماز ساكت نيست و كاملاً گوياست. بنابراين، سؤال اساسى اين است كه مراد از صامت بودن مطلق دين چه مفهوم معقولى خواهد داشت؟!

2. صاحب اين نظريه معتقد است: «شريعت قدسى است و كامل است و منشأ الهى دارد و در آن خطا و تناقض را راه نيست و ثابت و جاودانه است و از ذهن و معرفت بشرى مدد نمى گيرد و جز طاهران بدان دست نمى يابند اما و هزار اما، فهم از شريعت هيچ يك از اين اوصاف را ندارد. در هيچ عصرى از اعصار فهم از شريعت نه كامل است نه ثابت، نه پيراسته از خطا و خلل است نه مستغنى از معارف بشرى و نه منشأيى قدسى و الوهى دارد و نه از تحريف محرفان و يا كج انديشان مصون است و نه جاودانگى و هميشگى است.»[29]

مراد از قدسيت، چنان كه از عبارات فوق نيز برمى آيد، حقيقتى متشكل از كمال، خطاناپذيرى و تناقض گريزى است كه منشأ الهى دارد و به دليل همين ويژگى ها از ثبات و جاودانگى برخوردار است و درجايگاهى برتر از معرفت بشرى قرار دارد; چون معرفت بشرى خصايصى دارد كه هيچ يك از صفات فوق را برنمى تابد.

سؤال اين است كه آيا در هيچ گزاره اى از معرفت بشرى نمى توان كمال و خطاناپذيرى و دورى از تناقض يافت؟ آيا احكام شرعى كه محصول معرفت بشرى باشند به نحو عام استغراقى دستخوش تحول و تغيرند؟ مثلاً، ممكن است معرفت بشرى روزى به عدم وجوب نماز، روزه، زكات و به عبارتى، ضروريات شريعت دست يابد! با اين وضعيت، تكليف جاودانگى دين چه خواهد بود و ثبات اصل دين يعنى چه و آن ثبات چه حكمتى داشته است؟ وقتى از آن ثبات و جاودانگى اثرى در خارج نيست، ديگر چه منتى است و چه فضلى شامل حال مؤمنان شده كه دينى جاودانه دارند؟ بديهى است كه ثبات و جاودانگى با فرض تغييرپذيرى مجموع گزاره هاى دينى هرگز سازگار نيست و تلائم ندارد. گذشته از اين كه قطعاً برخى از گزاره هاى دينى با واقع منطبق است و گرنه فرض اصابه و خطا در استنباط مجتهد، فرضى عبث است; يعنى زمانى مى توان مجتهدان را به دو گروه تقسيم كرد و يكى از آن دو را به واقع دست يافته دانست كه چنين حالتى امكان وقوعى داشته باشد.

نويسنده در ركن ششم و هفتم از نظريه قبض و بسط به نحو كلى تمامى فهم ها را متحول معرفى مى كند و با استدلال به نمونه هايى، مى كوشد اثبات كند معارف دينى نيز در روند تحول پذيرى از تحولات ساير معارف بشرى قرار دارند.

اما در نظام حقوقى اسلام گزاره هايى وجود دارد كه از قرآن و سنت برگرفته شده و نه تنها تا كنون تحولى نپذيرفته، از اين پس نيز از روند تحول بركنار خواهد بود. اصل وجوب نماز، روزه، حج و نظاير اين ها از ضروريات دين، احكامى هستند كه مصاديق قضيه جزئيه عدم تغير برخى از معارف دينى و برداشت ها از شريعت است.

نكته ديگر در نظريه نويسنده، اين كه به عقيده وى معرفت دينى عصرى بوده به گونه اى كه عالمان دينى در هر عرصه اى فهم خود از دين را با معارف روزگار خويش تناسب و تلائم مى بخشند. وى مى گويد: هيچ عالمى نمى تواند با ذهن خالى و بدون نظر و رأى به سراغ متون دينى برود و به فهم مراد شارع نزديك گردد; چرا كه اين امر شدنى نيست، چنان كه مطلوب نيز نيست.[30]

در اين خصوص بايد گفت: اگر مراد از عصرى بودن معرفت دينى سامان يافتن آن در جهت پاسخ گويى به پرسش هاى نظرى و عملى عصر و زمانه است، چنين مفهومى مورد قبول است، مشروط بر آن كه براى پرسش هاى عصرى پاسخ هاى خاصى از پيش تعيين نشده باشد تا دين و معرفت دينى موظف باشد همان ها را بدون كم و كاست بازگويى كند، اما اگر مراد از عصرى بودن معرفت دينى تأثيرپذيرى از معارف عصرى باشد، بايد گفت: اين برداشت به نحو موجبه كليه، لازمه غيرقابل قبولى دارد كه نمى توان به آن تن داد و آن اين كه «با توجه به انديشه هاى متعدد و متعارض علمى در زمان واحد بايد معرفت هاى دينى متعدد و متعارضى را به قرآن و سنت نسبت دهيم، آن گاه در زمان واحد اسلام ماركسيستى (مستمد و متأثر از جامعه شناسى ماركس) و اسلام سرمايه دارى (مستمد و متأثر از جامعه شناسى ماكس وبر) و اسلام فرويدى (مستمد و متأثر از روان شناسى فرويد) و... داشته باشيم»[31] گذشته از آن كه چنين تناقضى در طول زمان نسبت به برداشت هاى متفاوت و متناقض هر زمانه با زمانه اى ديگر نيز سارى و جارى است.

نتيجه گيرى

در يك مطالعه اجمالى در موضوع تحول و تغيّر در حقوق به دست مى آيد كه استخراج و استنباط قواعد حقوقى و يا ايجاد آن ها، به تبع عوامل مختلفى مى تواند دستخوش تحول و دگرگونى باشد. اين عوامل هر چند به طور اجمالى حقوق را متحول مى سازند، اما اين فرايند در چارچوب و روند قابل پيش بينى جريان خواهد داشت. تغييرات اجتماعى نمى تواند ثوابت حقوق را كه بر پايه فطريات و ثوابت هستى است دگرگون سازد و از دگرگونى زمانه، تغيير حقايق هستى انتظار نمى رود. بنابراين، حقوق مبتنى بر اين حقايق نيز ثابت و پايدار است. اين امر در پرتو اصل ثابت و متغير در حقوق دينى و فطرى قابل تحليل و بررسى است.

اخلاق و ارزش هاى اخلاقى ـ بر خلاف آداب ـ از اصالت و ثبات برخوردارند. بنابر تفسيرى، اخلاق متكفل توازن انسان در ارتباط با قواى خويش است و توازن و تعادل قوا امرى واقعى و حقيقى است كه با روش علمى و اثبات پذير قابل دستيابى و تفهيم و تفهم است. از سوى ديگر، در دايره حسن و قبح عقلى مشتركات زيادى وجود دارند كه مى توانند مبناى استقرار ثبات حقوقى باشند.

تحول عرف ها هر چند حقوق را متأثر مى سازد، اما اين تأثيرگذارى، نه در مرحله فهم خطابات قانونگذار كه آن امرى ثابت و يگانه است ـ چرا كه ناظر به عرف واحد بوده ـ بلكه در شناخت مصداق قاعده حقوقى، اثر خواهد گذاشت كه اين گونه از دگرگونى را نبايد دگرگونى حقوق در جوهره قواعد آن تلقى نمود.

نظريه تقدم اهداف اجتماعى بر حقوق افراد نيز مى تواند ثبات جامعه در ايفاى حقوق افرد و يا تعريف حقوق براى افراد را دچار تزلزل و بى ثباتى كند. اما نكته مهم اين است كه در حقوق دينى هر چند اهداف اجتماعى بر منافع فردى مقدم است، اما محدوده حقوق افراد از همان ابتدا با توجه به اهداف اجتماعى و مصالح جامعه تعريف شده و مصالح جامعه را نيز دين به طور صريح و شفاف تبيين كرده است; بر خلاف نظام هاى سوسياليستى و نظاير آن ها كه نظام حقوقى در آن ها ابزار دست قدرت حاكم است.

تحول و تغير ادراك بشرى تا آن جا مى تواند بر عرصه حقوق تأثيرگذار باشد كه حيطه ثوابت حقوق نباشد و جاودانگى حقوق دينى مقتضى وجود ثوابتى است كه از گزند تحولات ادراكى بشرى مصون است. عبارات شريعت چنان كه صاحب نظريه قبض پنداشته، صامت محض نيست. اين عبارات قطعاً نسبت به اطراف نقيض ناطق و از تحول به دور است.

[30] همان

[15] ترمينولوژى حقوق، پيشين.

[29] همان

[21] ضمن اين كه در حقوق ضوابطى براى تعيين عرف معتبر بيان شده است:

1) ضابطه حاكم بر تشخيص اموال منقول و غيرمنقول و توابع بيع و... عرف «محل وقوع مال» است.

2) ضابطه حاكم بر تشخيص نقل و انتقالات ناشى از معاملات و قراردادها، عرف «محل اجراى عقد» است.

3) ضابطه حاكم بر تشخيص تعهدات ناشى از قرارداد، رعايت عرف «محل وقوع عقد» است.

[19] ر.ك: شهيد سيد محمدباقر صدر، بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 214 و 293.

[9] ر.ك: ناصر كاتوزيان، پيشين، جلد 1، ص 398.

[17] ناصركاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران، تهران، بهنشر و مدرس، آذر 1368، ص 109/ همو، كليات حقوق، شركت سهامى انتشار،1379، ص412ـ411.

[2] عبدالكريم سروش، قبض و بسط تئوريك شريعت، چاپ سوم، موسسه فرهنگى صراط، 1373، ص 488ـ487 و ص 167.

[13] محمدبن عمر فخررازى، تفسير كبير، «مفاتيح الغيب»، تهران، انتشارات اساطير، 1371.

[8] ر.ك: ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، شركت سهامى انتشار، 1377، ص 137ـ44.

[12] محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1368، ص 448.

[5] ر.ك. مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضيات زمان، ج 1، انتشارات صدرا، چاپ دوازدهم، ارديبهشت 1376، ص 201 و 202 و 211 و .218

[27] همان

[18] ج 2، ص 1207

[24] درآمدى بر حقوق اسلامى، پيشين، ص 374

[23] همان

[11] براى مطالعه مشروح بحث وجدان و مسأله نسبيت ر.ك. همان، ص 391 تا 405.

[4] مرتضى مطهرى، مجموعه آثار، ج 2، انتشارات صدرا، چاپ دوم، فروردين 1372، ص 201.

[1] دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، درآمدى بر حقوق اسلامى، تهران، 1368، ص 367

[16] ر.ك: الشيخ محمدعلى التسخيرى، «العرف و دوره فى عملية الاستنباط»، مجله التوحيد، شماره 58، سال 1412 هـ. ـ 1992م، ص 36

[31] عبدالحسين خسروپناه، كلام جديد، مركز مطالعات و پژوهش هاى فرهنگى حوزه علميه، 1379، ص 144.

[25] وسايل الشيعه، جلد 3، كتاب الشفعه، باب «عدم جواز الاضرار بالمسلم»، ص 329، حديث 1 و 3 و 4

[28] همان

[3] همان

[20] سيد محمدتقى حكيم، الاصول العامة، آل البيت، ص 198.

[26] ر.ك: قبض و بسط تئوريك شريعت، پيشين / ص 341 / ص 167 / ص 249ـ248 / ص 488ـ487

[7] ر.ك: اسلام و مقتضيات زمان، ج 2، پيشين، ص 249 به بعد.

[22] ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، پيشين، ص 214.

[14] محمدبن محمدالغزالى، المستصفى من علم الاصول، تحقيق و تعليق محمد سليمان الاشقر، بيروت، موسسة الرسالة، 1417ق.

[6] ر.ك: مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضيات زمان، ج 2، پيشين، ص 258ـ233.

[10] براى توضيح بيش تر در اين خصوص ر.ك: اسلام و مقتضيات زمان، ج 2، انتشارات صدرا، 1370، ص 248ـ230.

4) ضابطه حاكم بر تشخيص تعهدات مكلفين در امور قراردادى همان ضوابط قبلى است ولى در ساير امور عبادى و... تابع «عرف مكلفين» است. (براى توضيح بيش تر در خصوص حل تعارض عرف ها ر.ك: حسين على احمدى، مقاله «تعارض عرف ها در حقوق اسلامى»، مجموعه آثار كنگره بررسى مبانى فقهى حضرت امام خمينى(قدس سره)، ج 9، ص 166ـ135).