منتزع المختار من الغیث المدرار المفتح لکمائم الأزهار فی فقه الأئمة الأطهار جلد 4

[ جعفر ( 1 ) يعتبر الثلث بالتقويم فيسكن ثلثها ( 2 ) إلى أن يموت أو تنتهى أجرة سكنى ذلك الثلث قدر قيمة ثلث الدار ( و ) أما ( من أوصى ) بشيء من المال ( و ) هو في حال الوصية ( لا يملك شيئا أو ) كان في تلك الحال يملك ما لا ( ثم ) إن ذلك المال ( تلف ) كله ( أو ) تلف بعضه حتى ( نقص ) قدره عن القدر الذي أوصى به نحو أن يوصي بإخراج عشرين مثقالا من مائة مثقال فتناقصت حتى جاءه الموت و هو لا يملك الا عشرة ( فالعبرة ( 3 ) بحال الموت ( 4 ) ) لا بحال الايصاء فإذا كان لا يملك شيئا عند الايصاء ثم ملك عند الموت وجب إخراج ما أوصى به مما قد ملكه عند موته و كذلك يخرج من الناقص بقدره فيخرج من العشرة المثاقيل ثلثها ]

أو تقسم الدار أثلاثا ( 1 ) قال بعضهم إن كلام الشيخين هو القياس من حيث جعل الوصية نافذة من ثلث التركة لان رقبة الدار من جملتها كما هو قياس التبرعات بخلاف قول ط و من معه فلم يعتبروا الرقبة بل ثلث المنفعة فقط و الرقبة مال يعتبر في الضمان و لهذا نظر ما ذكره في الغيث من أنه إذا وقف ماله على ورثته كالتوريث أنه ينفذ كما تقدم تحقيقه اه ح فتح ( 2 ) بالمهاياة اه ينظر و قيل س في التذكرة و كذلك قال أبو جعفر و الاستاذ يسكنها كلها حتى يستغرق من أجرتها قدر ثلث قيمتها اه كب و رياض و بيان و كيفية معرفة خروج الوصية من الثلث أن تقوم الدار مسلوبة المنافع إلى موت الموصى له أو خراب الدار فما زاد على قيمتها مسلوبة المنافع فهي الوصية اه بحر و إذا استغرقت الوصية جميع المدة استحقها الموصى له مثاله أن تكون قيمتها مسلوبة مائتين و غير مسلوبة ثلاثمائة فان كانت قيمتها مسلوبة أربعمائة استحق ثلث المدة و يتاهاياه هو و الورثة إلى موته أو خرابها و اختاره مي و قواه حثيث قيل ف و قياس ما ذكروه في العمرى يسكن الجميع حيث يستوفي الثلث و اما خدمة العبد حيث لا مال له سواه فيقسمونها بالمهاياة لانه يخشى موته ( 3 ) ينظر لو نقص ثم زاد إلى قدر الاول هل يحكم بالاقل و هو الذي بقي بعد النقص أو بالزيادة التي إلى قدر المال و كأنه لم ينقص سل و لعله يقال العبرة بحال الوصية قرز فرع و من أوصى بشاة من غنمه و لا غنم له في الحال ثم مات و له غنم صحت وصيته و ان لم يكن له وقت الموت الا شاة بطلت وصيته الا إذا كان قد ملك أكثر من شاة من وقت الايصاء إلى وقت الموت اذ كأنه أوصي بإحداهن و قال بعضهم أنه إذا لم يكن له وقت الموت الا شاة صح ثلثها اذ كأنه قال ثلث غنمي و الظاهر هو الاول اه معيار و اعلم أن الاولى في هذه المسألة خلاف كلام الاز و هو أن العبرة بحال الموت مطلقا سواء زاد أو نقص أو استوى و هو يقال ما الفرق بينه و بين النذر فانه إذا نذر بماله نذرا معلقا بشرط ثم زاد ماله قبل حصوله فان الزيادة لا تدخل قلنا لان النذر ينعقد حال نذره و لهذا لا يصح الرجوع عنه و الوصية تنعقد عند موته و لهذا يصح الرجوع عنها و قد أشار إلى شيء من هذا في ن و صرح به في كب و قال فيه خلاف ما في الازهار ( 4 ) و هذا مع عدم التعيين و الا بطلت الوصية بتلف العين و قرز