لطفا منتظر باشید ...
الاصل المعهود ان ما لم يكن ثابتا وقع الشك في ثبوته لا يثبت بالشك بخلاف مسألة
الفضولي فانه كما لا يجوز الجمع بين الاختين على المقارنة لا يجوز على الترتيب
فأمكن العمل بحرف الواو فيما يقتضيه و هو الجمع المطلق و في مسألة الاقرار توقف أول
الكلام على آخره لضرورة تدارك الغلط و النسيان اذ قد يكون على إنسان حق لاثنين فيقر
بكل الحق لاحدهما على السهو و الغفلة ثم يتذكر فيتدارك بهذه اللفظة فوقف أول الكلام
عن آخره و صارت الجملة اقرارا واحد لهما للضرورة كما قلنا في تأخير الشرط في الطلاق
و مثل هذه الضرورة في مسئلتنا منعدمة فيجب العمل بالحقيقة و لو علق بحرف الفآء بان
قال ان دخلت الدار فانت طالق فطالق فطالق فجعل الكرخي و الطحاوي حرف الفآء ههنا
كحرف الواو و أثبتا الخلاف فيه و الفقيه أبو الليث جعله مثل كلمة بعد وعده مجمع
عليه فقال إذا كانت مدخول بها لا يقع الا واحدة بالاجماع و هكذا ذكر الشيخ الامام
الاجل الاستاذ علاء الدين رحمه الله تعالى و هذا أقرب إلى الفقة لان الفآء للترتيب
مع التعقيب و وقوع الاول يمنع من تعقب الثاني و الثالث و لو قال ان دخلت الدار فانت
طالق ثم طالق ثم طالق فالأَول يتعلق بالشرط و الثاني يقع للحال و يلغو الثالث في
قول أبى حنيفة كما إذا لم يذكر الواو و لا الفآء بان قال ان دخلت الدار فانت طالق
طالق طالق فان تزوج بها و دخلت الدار و لم تكن دخلت قبل ذلك الدار نزل المعلق و ان
كانت مدخولا بها يتعلق الاول بالشرط و تقع الثانية و الثالثة في الحال فان دخلت
الدار و هي في العدة أو دخلتها بعد ان راجعها نزل المعلق و قال أبو يوسف و محمد
يتعلق الكل بالشرط حتى لا يقع شيء في الحال و إذا دخلت الدار يقع واحدة و ان كانت
مدخولا بها يقع الثلاث على التعاقب كما إذا قال ان دخلت الدار فانت طالق واحدة و
بعدها واحدة و بعدها واحدة و كما قال أبو حنيفة في حرف الواو وجه قولهما ان عطف
البعض على البعض بحرف العطف لان ثم حرف عطف كالواو فيتعلق الكل بالشرط ثم الوقوع
بعد الشرط يكون على التعاقب بمقتضى حرف ثم لانه للترتيب مع التراخى فيعتبر أن معنى
العطف في التعليق و معنى الترتيب في الوقوع على ما نذكر و لابي حنيفة أن قوله ان
دخلت الدار فانت طالق يمين تامة لوجود الشرط و الجزاء و انها منعقدة لحصولها في
الملك فلما قال ثم طالق فقد تراخي الكلام الثاني عن الاول فصار كانه سكت ثم قال لها
أنت طالق فيقع في الحال و لا يتعلق بالشرط و أبو حنيفة يعتبر معنى الكلمة و هو
التراخى في نفس الكلام فكان الفصل بين الكلام الاول و الثاني بالتراخي كالفصل
بالسكوت على ما نذكر ان شاء الله تعالى و لو أخر الشرط بان قال أنت طالق و طالق و
طالق ان دخلت الدار أو قال أنت طالق فطالق فطالق ان دخلت الدار تعلق الكل بالشرط
فان وجد الشرط يقع الثلاث بالاجماع لان أهل اللغة وضعوا هذا الكلام على تأخير الشرط
لايقاع الثلاث جملة في زمان ما بعد الشرط لحاجتهم إلى تدارك الغلط على ما بينا فيما
تقدم و لو قال أنت طالق ان دخلت الدار أنت طالق ان دخلت الدار أنت طالق ان دخلت
الدار أو قدم الشرط بان قال ان دخلت الدار فانت طالق قال ذلك ثلاثا يتعلق الكل
بالدخول فما لم تدخل لا يقع شيء و إذا دخلت الدار دخلة واحدة يقع الثلاث بالاجماع
لما قلنا ان هذه ايمان ثلاثة لها شرط واحدة كل يمين إيقاع الطلاق و الثلاث في زمان
واحد و هو ما بعد الشرط فكان إيقاع الثلاث جملة في زمان ما بعد الشرط لا متفرقا
فإذا وجد الشرط يقع جملة و لو قال أنت طالق ثم طالق ثم طالق ان دخلت الدار فالأَول
يقع للحال و يلغو الثاني و الثالث في قول أبى حنيفة و ان كانت مدخولا بها يقع الاول
و الثاني للحال و يتعلق الثالث بالشرط و قال أبو يوسف و محمد يتعلق الكل بالشرط و
لا يقع الا واحدة و ان كانت مدخولا بها يقع الثلاث سواء كانت مدخولا بها أو مدخول
بها و جعل ثم عندهما في هذه الصورة كالواو و الفاء وجه قولهما على ظاهر الرواية
عنهما ان ثم حرف عطف كالواو و الفاء و لهما معنى خاص و هو التراخى فيجب اعتبار
المعنيين جميعا فاعتبرنا معنى العطف في تعليق الكل بالشرط كما في حرف الواو و الفاء
و اعتبرنا معنى التراخى في الوقوع و هذا يمنع وقوع الثانية و الثالثة قبل الدخول
بها وجه قول أبى حنيفه ان كملة ثم موضوعة
(141)
الايقاع كانه قال أنت طالق و سكت ثم قال فطالق و طالق ان دخلت الدار فيقع الاول
للحال و يلغو الثاني و الثالث لانهما حصلا بعد ثبوت البينونة بالاول فلا يقعان في
الحال و لا يتعلقان بالشرط أيضا لانعدام الملك وقت التعليق فلم يصح التعليق فالحاصل
انهما يعتبران معنى التراخى في الوقوع لا في الايقاع و أبو حنيفة يعتبر معنى
التراخى في الايقاع لان الحكم الايقاع و اعتبار أبى حنيفة أولى لان كلمة التراخى
دخلت على الايقاع و التراخى في الايقاع يوجب التراخى في الوقوع لان الحكم يثبت على
وفق العلة فاما القول بتراخى الوقوع من تراخي الايقاع فقول بإثبات حكم العلة على
وجه لا تقتضيه العلة و هذا لا يجوز و روى عن أبى يوسف فيمن قال لامرأته أنت طالق
استغفر الله ان دخلت الدار موصولا أو قال سبحان الله أو الحمد لله انه يدين فيما
بينه و بين الله تعالى و يقع في القضاء في الحال لان هذا كلام لا تعلق له بالطلاق
فيكون فاصلا بين الجزاء و الشرط فيمنع التعليق كما لو سكت بينهما من ضرورة السعال
فيقع في الحال في القضاء و لا يصدق ان أراد به التعليق لانه خلاف الظاهر و يدين
فيما بينه و بين الله عز و جل لانه نوى ما يحتمله كلامه و كذا إذا تنحنح من سعال
غشيه أو تساعل لانه لما تنحنح من ضرورة أو تساعل فقد قطع كلامه فصار كما لو قطعه
بالسكوت و لو قال أنت طالق واحدة و عشرين أو واحدة و ثلاثين أو واحدة و أربعين أو
قال أحد و عشرين أو أحد و ثلاثين أو أحد و أربعين وقعت ثلاثا في قول أصحابنا
الثلاثة و قال زفر لا يقع لا واحدة وجه قوله انه أوقع الثلاث متفرقا لانه عطف عددا
على عدد فوقوع الاول يمنع وقوع الثاني كما إذا قال لها أنت طالق و طالق أو طالق
فطالق و لنا أن قوله أحد و عشرين في الوضع كلام واحد وضع لمسمى واحد ألا ترى أنه لا
يمكن أن يتكلم به الا على هذا الوجه فلا يفصل البعض عن البعض كقوله أنت طالق ثلاثا
و على هذا الخلاف إذا قال أنت طالق اثنتين و عشرين أو اثنتين و ثلاثين أو اثنتين و
أربعين أو قال اثنى و عشرين أو اثنى و ثلاثين أو اثنى و أربعين انه ثلاث عندنا و
عند زفر اثنتان لما قلنا و لو قال أنت طالق احدى عشرة يمكن أن يتكلم على هذا الوجه
بان يأتى باللفظ المعتاد فيقول احدى عشرة أو أحد عشر فإذا لم يقل يعتبر عطفا على
الواحد فكان إيقاع العشرة بعد الواحد فلا يصح كما لو قال أنت طالق و طالق أو فطالق
أو ثم طالق و ذكر الكرخي عن أبى يوسف في احدى و عشرة انه ثلاث لانه يفيد ما يفيده
قولنا أحد عشر فكان مثله و لو قال أنت طالق واحدة و مائة أو واحدة و ألفا كان واحدة
كذا روى الحسن عن أبى حنيفة لانه كان يمكنه أن يتكلم به على هذا الوجه و هو أن يقول
مائة و واحدة و ألفا و واحدة لان هذا هو المعتاد فإذا قدم الواحدة فقد خالف المعتاد
فلا يمكن أن يجعل الكل عددا واحدا فيجعل عطفا فيمتنع وقوع ما زاد على الواحدة و قال
أبو يوسف إذا قال واحدة و مائة تقع ثلاثا التقديم و التأخير في ذلك معتاد ألا ترى
انهم يقولون في العادة مائة و واحدة و واحدة و مائة على السوآء و لو قال أنت طالق
واحدة و نصفا يقع اثنتان في قولهم لان هذه جملة واحدة ألا ترى انه لا يمكنه أن
يتكلم بها الا على هذا الوجه فكان هذا اسما لمسمى واحد و الطلاق لا يتجزأ فكان ذكر
بعضه ذكرا للكل فكان هذا إيقاع تطليقتين كانه قال لها أنت طالق ثنتين و لو قال أنت
طالق نصفا و واحدة يقع عليها ثنتان عند أبى يوسف و عند محمد واحدة له أن التكلم على
هذا الوجه معتاد بل العادة قولهم واحدة و نصفا فإذا عدل عن المعتاد لم يكن أن يجعل
الكل عددا واحدا فيجعل عطفا و أبو يوسف يقول الاستعمال على هذا الوجه معتاد فانه
يقال واحدة و نصفا و واحدة على السوآء و منها الاضافة إلى المرأة في صريح الطلاق
حتى لو أضاف الزوج صريح الطلاق إلى نفسه بان قال أنا منك طالق لا يقع الطلاق و ان
نوى و هذا عندنا و قال الشافعي الاضافة إلى المرأة في صريح الطلاق حتى لو قال أنا
منك بائن أو أنا عليك حرام و نوى الطلاق يصح وجه قوله ان الزوج أضاف الطلاق إلى
محله فيصح كما إذا قال لها أنا منك بائن أو أنا عليك حرام و دلالة الوصف ان محل
الطلاق المقيد لان التطليق رفع القيد و الرجل مقيد اذ المقيد هو الممنوع و الزوج
ممنوع
لاضافة الكناية المبينة اليه لما ان الابانة قطع الوصلة و انها ثابتة من جانبه كذا
هذا و لنا الكتاب و السنة و المعقول أما الكتاب فقوله عز و جل فطلقوهن لعدتهن أمر
سبحانه و تعالى بتطليقهن و الامر بالفعل نهى عن تركه و تطليق نفسه ترك لتطليق
إمرأته حقيقة لانه أضاف الطلاق إلى نفسه لا إلى إمرأته حقيقة فيكون منهيا و المنهي
المشروع و التصرف الذي ليس بمشروع لا يعتبر شرعا و هو تفسير عدم الصحة و أما السنة
فما روى أبو داود في سننه باسناده عن رسول الله صلى الله عليه و سلم انه قال تزوجوا
و لا تطلقوا فان الطلاق يهتز له عرش الرحمن نهى عن التطليق مطلقا سواء كان مضافا
إلى الزوج أو إلى الزوجة و آكد النهى بقوله فان الطلاق يهتز له عرش الرحمن فظاهر
الحديث يقتضى أن يكون التطليق منهيا سواء أضيف إلى الزوج أو إليهما ثم جاءت الرخصة
في التطليق المضاف إلى الزوجة في نصوص الكتاب من قوله تعالى فطلقوهن لعدتهن و قوله
تعالى فان طلقها و قوله تعالى لا جناح عليكم ان طلقتم النساء و نحو ذلك فبقى
التطليق المضاف إلى الزوج على أصل النهى و المنهي مشروع و التصرف الشرعي إذا خرج من
أن يكون مشروعا لا وجود له شرعا فلا يصح ضرورة و أما المعقول فهو أن قوله أنا منك
طالق اما أن يعتبر إخبارا عن كونه طالقا كما يقتضيه ظاهر الصيغة و اما أن يعتبر
انشاء و هو إثبات الانطلاق و لا سبيل إلى الثاني لانه منطلق و ليس عليه قيد النكاح
و إثبات الثابت محال فتعين الاول و هو أن يكون إخبارا عن كونه طالقا و هو صادق في
هذه الاخبار و الدليل على انه ليس عليه قيد النكاح وجهان أحدهما ان قيد النكاح في
جانب المرأة انما ثبت لضرورة تحقيق ما هو من مقاصد النكاح و هو السكن و النسب لان
الخروج و البروز يريب فلا يطمئن قلبه إليها و إذا جاءت بولد لا يثق بكونه منه و هذه
الضرورة منعدمة في جانب الزوج فلا يثبت عليه قيد النكاح و الثاني ان قيد النكاح هو
ملك النكاح و هو الاختصاص الحاجز و الزوج مالك لان المرأة مملوكة ملك النكاح و
المملوك لابد له من مالك و لا ملك لغير الزوج فيها فعلم ان الزوج مالكها فاستحال أن
يكون مملوكا بخلاف ما إذا أضاف الطلاق إليها فان قال لها أنت طالق انه لا يمكن حمل
هذه الصيغة على الاخبار لانه يكون كذبا لكونها منطلقة لثبوت قيد النكاح فيحمل على
الانشاء انه ممكن لعدم الانطلاق قبله بخلاف الكناية المبينة لان الابانة قطع الوصلة
و انها ثابتة في الطرفين فإذا زالت من أحد الطرفين تزول من الطرف الآخر ضرورة
لاستحالة اتصال شيء بما هو منفصل عنه و التحريم إثبات الحرمة و انها لا تثبت من أحد
الجانبين لاستحالة أن يكون الشخص حلالا لمن هو حرام بخلاف الطلاق لانه إثبات
الانطلاق و رفع القيد و القيد لم يثبت الا من جانب واحد و انه قائم و أما قوله
الزوج ممنوع عن التزوج بأختها و أربع سواها فنعم لكن ذلك لم يثبت الا من جانب واحد
و انه قائم لان المنع من ذلك لكونه جمعا بين الاختين في النكاح و هذا كان ثابتا قبل
النكاح ألا ترى لو تزوجهما جميعا لم يجز و سواء كانت الاضافة إلى امرأءة معينة أو
مبهمة عند عامة العلماء حتى لو قال لامرأتيه إحداكما طالق أو قال لاربع نسوة له
احداكن طالق و لم ينو واحدة بعينها صحت الاضافة و قال نفاة القياس لا تصح اضافة
الطلاق إلى المعينة وجه قولهم لم يصلح محلا للنكاح فلا يصلح محلا للطلاق اذ الطلاق
يرفع ما ثبت بالنكاح و كذا لم يصلح محلا للبيع و الهبة و الاجارة و سائر التصرفات
فكذا الطلاق و أما عمومات الطلاق من الكتاب و السنة من نحو قوله عز و جل فطلقوهن
لعدتهن و قوله الطلاق مرتان و قوله سبحانه فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
زوجا غيره و قوله لا جناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن و قول النبي صلى الله
عليه و سلم كل طلاق جائز الا طلاق الصبي و المعتوه من فصل بين طلاق و طلاق و بين
الطلاق المضاف إلى المعين و المجهول و لان هذا ليس بتنجيز الطلاق في الحقيقة بل هو
تعليق من حيث المعنى بشرط البيان لما نذكر و الطلاق مما يحتمل التعليق بالشرط ألا
ترى أنه يصح تعليقه بسائر الشروط فكذا بهذا الشرط بخلاف النكاح فانه لا يحتمل
التعليق بالشرط فلا تكون المجهولة محلا للنكاح و كذا الاجارة و البيع و سائر
التصرفات و على هذا الوجه لا يكون هذا إيقاع الطلاق في المجهولة لانه تعليق
(143)
قلنا بالوقوع كما قال بعضهم فهذه جهالة يمكن رفعها بالبيان فالطلاق يحتمل خطر
الجهالة ألا ترى انه يحتمل التعليق و الاضافة بحقيقة ان البيع يحتمل جريان الجهالة
فان إذا باع فقيزا من صبرة جاز و كذا إذا باع أحد شيئين على ان المشترى بالخيار
يأخذ أيهما شاء و يرد الآخر جاز فالطلاق أولى لانه في احتمال الخطر فوق البيع ألا
ترى انه يحتمل التعليق و الاضافة و البيع لا يحتمل ذلك فلما جاز بيع المجهول
فالطلاق أولى و سواء كانت الجهالة مقارنة أو طارئة بان طلق واحدة من نسائه عينا ثم
نسى المطلقة حتى لا يحل له وطء واحدة منهن لان المقارن لما لم يمنع صحة الاضافة
فالطارئ لان لا يرفع الاضافة الصحيحة أولى لان المنع أسهل من الرفع و الله عز و جل
أعلم و منها الاضافة إلى جميع أجزائها أو إلى جامع منها أو شائع و جملة الكلام انه
لا خلاف انه إذا أضاف الطلاق إلى جزء جامع منها كالرأس و الوجه و الرقبة و الفرج
انه يقع الطلاق لان هذه الاعضاء يعبر بها عن جميع البدن يقال فلان يملك كذا و كذا
رأسا من الرقيق و كذا و كذا رقبة و قال الله تعالى أو تحرير رقبة و المراد بها
الجملة و في الخبر لعن الله الفروج على السروج و الوجه يذكر و يراد به الذات قال
الله سبحانه و تعالى كل شيء هالك الا وجهه أى الا هو و من كفل بوجه فلان يصير كفيلا
بنفسه فيثبت ان هذه الاعضاء يعبر بها عن جميع البدن فكان ذكرها ذكر للبدن كانه قال
أنت طالق و كذا إذا أضاف إلى وجهها لان قوام النفس بها و لان الروح تسمى نفسا قال
الله تعالى الله يتوفى الانفس حين موتها و التى لم تمت في منامها و لو أضاف الطلاق
إلى دبرها لا يقع لان الدبر لا يعبر به عن جميع البدن بخلاف الفرج و لا خلاف أيضا
في انه إذا أضاف الطلاق إلى جزء شائع منها بان قال نصفك طالق أو ثلثك طالق أو ربعك
طالق أو جزء منك انه يقع الطلاق لان الجزء الشائع محل للنكاح حتى تصح اضافة النكاح
اليه فيكون محلا للطلاق و لان الاضافة إلى الجزء الشائع يقتضى ثبوت حكم الطلاق فيه
و انه شائع في جملة الاجزاء بعذر الاستمتاع بجميع البدن لما في الاستمتاع به
استمتاع بالجزء الحرام فلم يكن في ابقاء النكاح فائدة فيزول ضرورة و اختلف فيما إذا
أضاف الطلاق إلى الجزء المعين الذي لا يعبر به عن جميع البدن كاليد و الرجل و
الاصبع و نحوها قال أصحابنا لا يقع الطلاق و قال زفر يقع و به أخذ الشافعي وجه
قولهما ان اليد جزء من البدن فيصح اضافة الطلاق إليها كما لو أضاف إلى الجزء الشائع
منها و الدليل على ان اليد جزء من البدن ان البدن عبارة عن جملة أجزاء مركبة منها
اليد فكانت اليد بعض الجملة المركبة و الاضافة إلى بعض البدن اضافة إلى الكل كما في
الجزء الشائع و لنا قوله تعالى فطلقوهن لعدتهن أمر الله تعالى بتطليق النساء و
النساء جمع المرأة و المرأة اسم لجميع أجزائها و الامر بتطليق الجملة يكون نهيا عن
تطليق جزء منها لا يعبر عنه جميع البدن لانه ترك لتطليق جملة البدن و الامر بالفعل
نهى عن تركه و المنهي لا يكون مشروعا فلا يصح شرعا و لان قوله يدك طالق اضافة
الطلاق إلى ما ليس محل الطلاق فلا يصح كما لو أضاف الطلاق إلى خمارها و دلالة الوصف
انه أضاف الطلاق إلى يدها و يدها ليست بمحل للطلاق لوجهين أحدهما انها ليست بمحل
للنكاح حتى لا تصح اضافة النكاح إليها فلا تكون محلا للطلاق لان الطلاق رفع ما يثبت
بالنكاح ألا ترى انها ما لم تكن محلا للاقالة لانها فسخ ما ثبت بالبيع كذا هذا و
الثاني ان محل الطلاق محل حكم في عرف الفقهاء و حكم الطلاق زوال قيد النكاح و قيد
النكاح ثبت في جملة البدن لا في اليد وحدها لان النكاح أضيف إلى جملة البدن و لا
يتصور القيد الثابت في جملة البدن في اليد وحدها فكانت الاضافة إلى اليد وحدها
اضافة إلى ما ليس محل الطلاق فلا يصح و كذا يقال في الجزء الشائع لانه لا يثبت
الحكم في البدن بالاضافة إلى الجزء الشائع بل لمعنى آخر و هو عدم الفائدة في بقاء
النكاح على ما مر بيانه أو يضاف اليه لانه من ضرورات الاضافة إلى الجزء الشائع كمن
قطع حبلا مملوكا له تعلق به قنديل غيره و ههنا لا ضرورة لو تثبت الحرمة في الجزء
المعين مقصورا عليه لا مكان الانتفاع بباقي البدن فكان بقاء النكاح مفيدا لكن لا
قائل به على ما عرف في الخلافيات و أما قوله اليد جزء من البدن فنقول ان سلم ذلك
لكنه جزء معين فلم يكن محلا للطلاق بخلاف
(144)
جزء يشار اليه الا و يحتمل أن يكون هو المضاف اليه الطلاق فتعذر الاستمتاع بالبدن
فلم يكن في بقاء النكاح فائدة بخلاف المعين على ما مر و منها قبول العوض من المرأة
في أحد نوعى الخلع و في الطلاق على مال إذا لم يكن هناك قائل آخر سواها أما الخلع
فجملة الكلام فيه ان الخلع نوعان خلع بعوض و خلع بغير عوض أما الذي هو بغير عوض
فنحو ان قال لامرأته خالعتك و لم يذكر العوض فان نوى به الطلاق كان طلاقا و الا فلا
لانه من كنايات الطلاق عندنا و لو نوى ثلاثا كان ثلاثا و ان نوى اثنتين فهي واحدة
عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر بمنزلة قوله أنت بائن و نحو ذلك على ما مر و أما
الثاني و هو أن يكون مقرونا بالعوض لما ذكرنا بان قال خالعتك على كذا و ذكر عوضا و
اسم الخلع يقع عليهما الا انه عند الاطلاق ينصرف إلى النوع الثاني في عرف اللغة و
الشرع فيكون حقيقة عرفية فيه و شرعية حتى لو قال الاجنبي اخلع إمرأتي فخلعها بغير
عوض لم يصلح و كذا لو خالعها على ألف درهم فقبلت ثم قال الزوج لم أنو به الطلاق لا
يصدق في القضاء لان ذكر العوض دليل إرادة الطلاق ظاهرا فلا يصدق في العدول عن
الظاهر بخلاف ما إذا قال لها خالعتك و لم يذكر العوض ثم قال ما أردت به الطلاق انه
يصدق إذا لم يكن هناك دلالة حال تدل على إرادة الطلاق من غضب أو ذكر طلاق على ما
ذكرنا في الكنايات لان هذا اللفظ عند عدم ذكر التعويض يستعمل في الطلاق و في غيره
فلا بد من النية لينصرف إلى الطلاق بخلاف ما إذا ذكر العوض لانه مع ذكر العوض لا
يستعمل في العرف و الشرع الا للطلاق ثم الكلام في هذا النوع يقع في مواضع في بيان
ماهيته و في بيان كيفيته و في بيان شرط صحته و في بيان شرط وجوب العوض و في بيان
قدر ما يحل للزوج أخذه منها من العوض و ما لا يحل و في بيان حكمه أما الاول فقد
اختلف في ماهية الخلع قال أصحابنا هو طلاق و هو مروى عن عمر و عثمان رضى الله عنهما
و للشافعي قولان في قول مثل قولنا و في قول ليس بطلاق بل هو فسخ و هو مروى عن ابن
عباس رضى الله عنهما و فائدة الاختلاف انه إذا خالع إمرأته ثم تزوجها تعود اليه
بطلاقين عندنا و عنده بثلاث تطليقات حتى لو طلقها بعد ذلك تطليقتين حرمت عليه حرمة
غليظة عندنا و عنده لا تحرم الا بثلاث احتج الشافعي بظاهر قوله عز و جل الطلاق
مرتان إلى قوله فان طلقها ذكر سبحانه الطلاق مرتين ثم ذكر الخلع بقوله فلا جناح
عليهما فيما افتدت به ثم ذكر الطلاق أيضا بقوله عز و جل فان طلقها جعل الخلع طلاقا
لازداد عدد الطلاق على الثلاث و هذا لا يجوز لان الفرقة في النكاح قد تكون بالطلاق
و قد تكون بالفسخ كالفرقة بعدم الكفاءة و خيار العتاقة و الردة و اباء الاسلام و
لفظ الخلع دليل الفسخ و فسخ العقد رفعه من الاصل فلا يكون طلاقا كما لو قال طلقتك
على ألف درهم فقبلت و لنا أن هذه فرقة بعوض حصلت من جهة الزوج فتكون طلاقا و قوله
الفرقة في النكاح قد تكون من طريق الفسخ مسلم لكن ضرورة لا مقصودا اذ النكاح لا
يحتمل الفسخ مقصودا عندنا لان جوازه ثبت مع قيام المنافى للجواز و هو الحرية في
الحرة و قيام ملك اليمين في الامة على ما عرف الا أن الشرع أسقط اعتبار المنافى و
ألحقه بالعدم لحاجة الناس و حاجتهم تندفع بالطلاق و بعوض و غير عوض و انفساخه ضرورة
فلا حاجة إلى الفسخ مقصودا فلا يسقط اعتبار المنافى في حق الفسخ مقصودا و الانفساخ
فيما ذكرنا من المواضع ما ثبت مقصودا بل ضرورة و لا كلام فيه و لان لفظ الخلع يدل
على الطلاق لا على الفسخ لانه مأخوذ من الخلع و هو النزع و النزع إخراج الشيء من
الشيء في اللغة قال الله عز و جل و نزعنا ما في صدورهم من غل أى أخرجنا و قال
سبحانه و تعالى و نزع يده أى أخرجها من جيبه فكان معنى قوله خلعها أى أخرجها عن ملك
النكاح و هذا معنى الطلاق البائن و فسخ النكاح رفعه من الاصل و جعله كان لم يكن
رأسا فلا يتحقق فيه معنى الاخراج و إثبات حكم اللفظ على وجه يدل عليه اللفظ لغة
أولى و لان فسخ العقد لا يكون الا بالعوض الذي وقع عليه العقد كالاقالة في باب
البيع و الخلع على ما وقع عليه النكاح و على غيره جائز فلم يكن فسخا و أما الآية
فلا حجة له فيها لان ذكر الخلع يرجع إلى الطلاقين المذكورين الا انه ذكرهما بغير
عوض ثم ذكر بعوض ثم ذكر سبحانه
الثلاث بل يجب حمله على هذا لئلا يزمنا القول بتغيير المشروع مع ما انه قد قيل ان
معنى قوله تعالى فان طلقها أى ثلاثا و بين حكم الطلقات الثلاث بقوله سبحانه فلا تحل
له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فلا يلزم من جعل الخلع طلاقا شرع الطلقة الرابعة و
الله عز و جل أعلم و أما بيان كيفية هذا النوع فنقول له كيفيتان احداهما انه طلاق
بائن لانه من كنايات الطلاق و انها بوائن عندنا و لانه طلاق بعوض و قد ملك الزوج
العوض بقبولها فلا بد و ان تملك هي نفسها تحقيقا للمعاوضة و لا تملك نفسها الا
بالبائن فيكون طلاقا بائنا و لانها انما بذلت العوض لتخليص نفسها عن حبالة الزوج و
لا تتخلص الا بالبائن لان الزوج يراجعها في الطلاق الرجعي فلا تتخلص و يذهب مالها
بغير شيء و هذا لا يجوز فكان الواقع بائنا و الثانية انه من جانب الزوج يمين و
تعليق الطلاق بشرط و هو قبولها العوض و من جانبها معاوضة المال و هو تمليك المال
بعوض حتى لو ابتدأ الزوج الخلع فقال خالعتك على ألف درهم لا يملك الزوج الرجوع عنه
و لا فسخه و لا نهى المرأة عن القبول و لا يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها و لا
بشرط حضور المرأة بل يتوقف على ما وراء المجلس حتى لو كانت غائبة فبلغها فلها
القبول لكن في مجلسها لانه في جانبها معاوضة لما نذكر و له ان يعلقه بشرط و يضيفه
إلى وقت نحو ان يقول إذا قدم زيد فقد خالعتك على ألف درهم أو يقول خالعتك على ألف
درهم غدا أو رأس شهر كذا و القبول إليها بعد قدوم زيد و بعد مجئ الوقت حتى لو قبلت
قبل ذلك لا يصح لان التعليق بالشرط و الاضافة إلى الوقت تطليق عند وجود الشرط و
الوقت فكان قبولها قبل ذلك هدرا و لو شرط الخيار لنفسه بان قال خالعتك على ألف درهم
على اني بالخيار ثلاثة أيام لم يصح الشرط و يصح الخلع إذا قبلت و ان كان الابتداء
من المرأة بان قالت اختلعت نفسى منك بألف درهم فلها أن ترجع عنه قبل قبول الزوج و
يبطل بقيامها عن المجلس و بقيامه أيضا و لا يقف على ما وراء المجلس بان كان الزوج
غائبا حتى لو بلغه و قبل لم يصح و لا يتعلق بشرط و لا ينضاف إلى وقت و لو شرط
الخيار لها بان قال خالعتك على ألف درهم على انك بالخيار ثلاثة أيام فقبلت جاز
الشرط عند أبى حنيفة و ثبت لها الخيار حتى انها إذا اختارت في المدة وقع الطلاق و
وجب المال و ان ردت لا يقع الطلاق و لا يلزمها المال و عند أبى يوسف و محمد شرط
الخيار باطل و الطلاق واقع و المال لازم و انما اختلف الجانبان في كيفية هذا النوع
لانه طلاق عندنا و معلوم ان المرأة لا تملك الطلاق بل هو ملك الزوج لا ملك المرأة
فانما يقع بقول الزوج و هو قوله خالعتك فكان ذلك منه تطليقا الا انه علقه بالشرط و
الطلاق يحتمل التعليق شرط بالشرط و الاضافة إلى الوقت لا تحتمل الرجوع و الفسخ و لا
يتقيد بالمجلس و يقف الغائب عن المجلس و لا يحتمل شرط الخيار بل يبطل الشرط و يصح
الطلاق و أما في جانبها فانه معاوضة المال لانه تمليك المال بعوض و هذا معنى معاوضة
المال فتراعى فيه أحكام معاوضة المال كالبيع و نحوه و ما ذكرنا من أحكامها الا ان
أبا يوسف و محمدا يقولان في مسألة الخيار ان الخيار انما شرع للفسخ و الخلع لا
يحتمل الفسخ لانه طلاق عندنا و جواب أبى حنيفة عن هذا ان يحمل الخيار في منع انعقاد
العقد في حق الحكم على أصل أصحابنا فلم يكن العقد منعقدا في حق الحكم للحال بل هو
موقوف في علمنا إلى وقت سقوط الخيار فحينئذ يعلم على ما عرف في مسائل البيوع و الله
الموفق و أما ركنه فهو الايجاب و القبول لانه عقد على الطلاق بعوض فلا تقع الفرقة و
لا يستحق العوض بدون القبول بخلاف النوع الاول فانه إذا قال خالعتك و لم يذكر العوض
و نوى الطلاق فانه يقع الطلاق عليها سواء قبلت أو لم تقبل لان ذلك طلاق بغير عوض
فلا يفتقر إلى القبول و حضرة السلطان ليست بشرط لجواز الخلع عند عامة العلماء فيجوز
عند السلطان و روى عن الحسن و ابن سيرين أنه لا يجوز الا عند السلطان و الصحيح قول
العامة لما روى أن عمر و عثمان و عبد الله بن عمر رضى الله عنهم جوزوا الخلع بدون
السلطان و لان النكاح جائز عند السلطان فكذا الخلع ثم الخلع ينعقد بلفظين يعبر بهما
عن الماضي في اللغة و هل ينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن المستقبل و هو الامر و
الاستفهام فجملة الكلام فيه ان العقد لا يخلو إما أن يكون بلفظه الخلع و إما أن
يكون بلفظه البيع و الشراء و كل ذلك
(146)
بلفظه الخلع على صيغة الامر يتم إذا كان البدل معلوما مذكورا بلا خلاف بأن قال لها
اخلعى نفسك منى بألف درهم فتقول خلعت و ان لم يكن البدل مذكورا من جهة الزوج بأن
قال لها اخلعى نفسك منى فقالت خلعت بألف درهم لا يتم الخلع حتى يقول الزوج خلعت و
الفرق ان الامر بالخلع ببدل متقوم توكيل لها و الواحد يتولى الخلع من الجانبين و ان
كان هذا النوع معاوضة و الواحد لا يتولى عقد المعاوضة من الجانبين كالبيع لان
الامتناع للتنافي في الحقوق المتعلقة و لا تنافي ههنا لان الحقوق في باب الخلع ترجع
إلى الوكيل و لهذا جاز أن يكون الواحد وكيلا من الجانبين في باب النكاح و في
المسألة الاولى لا يمكن جعل الامر بالخلع توكيلا لجهالة البدل فلم يصح التوكيل فلو
تم العقد بالواحد لصار الواحد مستزيدا و مستنقصا و هذا لا يجوز و ان كان بصيغة
الاستفهام بأن قال الزوج لها أخلعت نفسك منى بألف درهم فقالت خلعت اختلف المشايخ
فيه قال بعضهم يتم العقد و قال بعضهم لا يتم ما لم يقبل الزوج و بعضهم فصل فقال ان
نوى به التحقيق يتم و ان نوى به السوم لا يتم لان قوله أخلعت نفسك منى يحتمل السوم
بل ظاهره السوم لان معناه أطلب منك أن تخلعى نفسك منى فلا يصرف إلى التحقيق الا
بالنية فإذا نوى يصير بمعنى التوكيل و الامر و ان كان بلفظ البيع و الشراء بأن قال
الزوج لها اشترى نفسك منى فان ذكر بدلا معلوما بأن قال بألف درهم و نحو ذلك فقالت
اشتريت اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يتم العقد و قال بعضهم لا يتم و لا يقع الطلاق
ما لم يقل الزوج بعت و الاول أصح لانه إذا ذكر بدلا معلوما صح الامر و التوكيل و
الواحد يصلح وكيلا من الجانبين في الخلع لما بينا و كذا إذا قال لها بالفارسية
خويشتن از من نجر بهزادرم يا بكابين و هر نيه وعدت له واجب شودا از بس طلاق فقالت
خريدم فهو على هذا و ان لم يذكر البدل بأن قال لها اشترى نفسك منى فقالت اشتريت لا
يتم الخلع و لا يقع الطلاق ما لم يقل الزوج بعت و كذلك إذا قال بالفارسية خويشتن از
من نجر فقالت خريدم و لم يقل الزوج فروختم لا يتم الخلع و لا تطلق حتى يقول الزوج
فروختم فرق بين هذا و بين ما إذا قال لها بلفظه الخلع اخلعى نفسك منى و نوى الطلاق
فقالت خلعت انها لا تطلق لان قوله لها اخلعى مع نية الطلاق أمر لها بالطلاق بلفظه
الخلع و أنها تملك الطلاق بأمر الزوج و توكيله فيصح التوكيل و الامر فيتولى الخلع
من الجانبين و قوله لها اشترى نفسك خويشتن از من نجر أمر بالخلع بعوض و العوض مقدر
فلم يصح الامر و ان كان بلفظ الاستفهام بأن قال لها ابتعت نفسك منى فان ذكر بدلا
معلوما بأن قال بألف درهم أو قال بمهرك و نفقة عدتك فقالت ابتعت اختلف المشايخ فيه
قال بعضهم يتم العقد و قال بعضهم لا يتم و لا يقع الطلاق ما لم يقل الزوج بعت و به
أخذ الفقية أبو الليث و قال أبو بكر الاسكاف يتم و يقع الطلاق و قال بعضهم لا يتم
الا إذا أراد به التحقيق دون المساومة على ما ذكرنا في لفظ العربية و الفرق بين
الاستفهام و الامر على نحو ما بينا أنهما بالامر صارت وكيلة اذ الامر بالخلع توكيل
به إذا كان البدل مقدار و الواحد يصلح وكيلا من الجانبين في الخلع و لم يوجد الامر
ههنا فلم يوجد التوكيل فيبقى الشخص الواحد في عقد المعاوضة مستزيد أو مستنقصا و هذا
لا يجوز و ان لم يذكر البدل بأن قال لها ابتعت نفسك منى فقالت ابتعت لا يتم ما لم
يقل الزوج بعت لانه لا يتم في الامر فلان لا يتم في الاستفهام أولى و سواء كان
القبول منها أو من أجنبي بعد أن كان من أهل القبول لانها لو قبلت بنفسها يلزمها
البدل من أن تملك بمقابلته شيأ بخلاف ما إذا اشترى لانسان شيأ على أن البدل عليه ان
ذلك لا يجوز لان هناك الاجنبي ليس في معنى المشترى لان المشترى يملك بمقابلة البدل
شيأ و الاجنبى لا فلا يجوز إيجابه على من لا يملك بمقابلته شيأ و الحاصل ان الاجنبي
إذا قال للزوج اخلع إمرأتك على أنى ضامن لك الفا أو قال على ألف هو على أو قال على
ألفى هذه أو عبدي هذا أو على هذه الالف أو على هذا العبد ففعل صح الخلع و استحق
المال و لو قال على ألف درهم و لم يزد عليه وقف على قبول المرأة و لو خلع ابنته و
هي صغيرة على مالها ذكر في الجامع الصغير انه لا يجوز و لم يبين انه لا يجوز الخلع
رأسا أو لا يجب البدل على الصغيرة و اختلف مشايخنا منهم من قال معناه أنه لا يجب
عليها البدل فاما
