بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 3

ظرفا و ان نوى مع يقع المضروب و المضروب فيه بقدر ما يصح
وقوعه بلا خلاف و ان نوى به الضرب و الحساب و لم تكن له نية يقع المضروب لا المضروب
فيه عند أصحابنا الثلاثة و عند زفر يقع المضروب و المضروب فيه بقدر ما يصح وقوعه (
وجه )

قوله ان الواحد في اثنين اثنان على طريق الضرب و الحساب و الواحد في الثلاثة
ثلاثة و الاثنان في الاثنين أربعة و هذا يقتضى وقوع المضروب و المضروب فيه كما لو
جمع بينهما بلفظ واحد فقال أنت طالق اثنتين أو ثلاثا أو أربعا لا أن العدد المجتمع
له عبارتان احداهما الاثنان و الثلاثة و الاربعة و الاخرى واحد في اثنين و واحد في
ثلاثة و اثنان في اثنين ( و لنا )

وجوه ثلاثة أحدهما ان الضرب انما يتقدر فيما له
مساحة فأما ما لا مساحة له فلا يتقدر فيه الضرب لان تقدير ضرب الاثنين في الاثنين
خطان يضم إليهما خطان آخران فمن هذا الوجه يقال الاثنان في الاثنين أربعة و الطلاق
لا يحتمل المساحة فإذا نوى في عدد الطلاق الضرب فقد أراد محالا فبطلت نيته و الثاني
ان الشيء لا يتعدد بالضرب و انما يتكرر أجزاؤه فواحد في اثنين واحد له جزآن و اثنان
في اثنين اثنان له أربعة أجزاء و طلاق له جزء و طلاق له جزآن و ثلاثة و أربعة و
أكثر من ذلك سواء و الثالث انه جعل المضروب فيه ظرفا للمضروب و الطلاق لا يصلح ضرفا
اذ ظرف الشيء هو المحتوى عليه و لا يتصور احتواء الطلاق على شيء لان الاحتواء من
خواص الاجسام فلا يصلح ظرفا للمضروب فلا يقع و لهذا لو قال لامرأته أنت طالق في
دخولك الدار أو قال لها أنت طالق في حيضتك لا يقع للحال لانه جعل الدخول و الحيض
ضرفا و انهما لا يصلحان طرفا لاستحالة تحقق معنى الظرف فيهما الا ان ثمة يتعلق
الطلاق بالدخول و الحيض و يجعل في بمعنى مع لمناسبة لان مع كملة مقارنة و المظروف
يقارن الظرف فصار كانه قال أنت طالق مع دخول الدار أو مع حيضك و ههنا لو أراد بفئ
مع في قوله في اثنين أو في ثلاث يقع الثلاث و كذا لو أراد بكلمة في حرف الواو لان
الواو للجمع و الظرف يجامع المظروف من جميع الجهات فيجوز استعماله كله و الظرف على
إرادة المقارنة أو الاجتماع من جهة واحدة و الله تعالى الموفق ( فصل )

و أما الذي
يرجع إلى الوقت فهو مضى مدة الايلاء و هو شرط وقوع الطلاق بالايلاء حتى لا يقع
الطلاق قبل مضى المدة لان الايلاء في حق أحد الحكمين و هو البر طلاق معلق بشرط ترك
الفئ في مدة الايلاء لقوله عز و جل و ان عزموا الطلاق فان الله سميع عليم و روى عن
ابن عباس وعدة من الصحابة رضى الله عنهم ان عزم الطلاق ترك الفئ إليها أربعة أشهر
فقد جعل ترك الفئ أربعة أشهر شرط في وقوع الطلاق في الايلاء و الكلام في الايلاء
يقع في مواضع في تفسير الايلاء لغة و شرعا و في بيان ركن الايلاء و في بيان شرائط
الركن و في بيان حكم الايلاء و في بيان ما يبطل به الايلاء أما تفسيره فالإِيلاء في
اللغة عبارة عن اليمين يقال آلى أى حلف و لهذا سميت اليمين ألية و جمعها ألا يا قال
الشاعر قليل الا لايا حافظ ليمينه و ان صدرت منه الالية برت و في حرف عبد الله بن
مسعود رضى الله عنه و ابن عباس رضى الله عنهما للذين يقسمون من نسائهم و القسم و
اليمين من الاسماء المترادفة و قال الله تعالى و لا يأتل أولو الفضل منكم و السعة
أي و لا يحلف و في الشريعة عبارة عن اليمين على ترك الجماع بشرائط مخصوصة نذكرها في
مواضعها ان شاء الله تعالى و أما ركنه فهو اللفظ الدال على منع النفس عن الجماع في
الفرج مؤكدا باليمين بالله تعالى أو بصفاته أو باليمين بالشرط و الجزاء حتى لو
امتنع من جماعها أو هجرها سنة أو أكثر من ذلك لم يكن موليا ما لم يأت بلفظ يدل عليه
لان الايلاء يمين لما ذكرنا و اليمين تصرف قولى فلا بد من القول و لو أتى بلفظ يدل
على نفى الجماع فيما دون الفرج لم يكن ذلك ايلاء في حق حكم البر لان حكم البر انما
يثبت لصيرورته ظالما بترك الجماع في الفرج لان حقها فيه و لو ذكر لفظا يدل على منع
نفسه عن الجماع في الفرج بطريق يؤكده باليمين لم يكن ايلاء لان الظلم بالمنع و
المنع لا يتأكد الا باليمين و قال الشافعي في القديم لا يكون موليا الا بالحلف
بالله تعالى فظاهر الآية الكريمة يدفع هذا القول لان الله تعالى قال للذين يؤلون من
نسائهم فالإِيلاء في اللغة عبارة عن اليمين و اسم اليمين يقع

على اليمين بالله تعالى و يقع على اليمين بالشرط و الجزاء لتحقق
معنى اليمين و هو القوة و لو حلف بغير الله عز و جل و بغير الشرط و الجزاء لا يكون
موليا حتى لا تبين بمضي المدة من فىء و لا كفارة عليه ان قربها لانه ليس بيمين
لانعدام معنى اليمين و هو القوة و قال النبي صلى الله عليه و سلم لا تحلفوا
باآبائكم و لا بالطواغيت فمن كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر و روى من حلف
بغير الله فقد أشرك أما الالفاظ الدالة على منع النفس عن الجماع فأنواع بعضها صريح
و بعضها يجرى مجرى الصريح و بعضها كناية أما الصريح فلفظ المجامعة بأن يحلف أن لا
يجامعها و أما الذي يجرى مجرى الصريح فلفظ القربان و الوطء و المباضعة و الافتضاض
في البكر بأن يحلف ان لا يقربها أو لا يطأها أو لا يباضعها أو لا يفتضها و هي بكر
لان القربان المضاف إلى المرأة يراد به الجماع في العرف قال الله تعالى و لا
تقربوهن حتى يطهرن و كذا الوطء المضاف إليها غلب استعماله في الجماع قال النبي صلى
الله عليه و سلم في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالي حتى يضعن و لا الحيالى حتى
يستبرأن بحيضة و المباضعة مفاعلة من البضع و هو الجماع أو الفرج و الافتضاض في
العرف عبارة عن جماع البكر و هو كسر العذرة مأخوذ من الفض و هو الكسر و كذا إذا حلف
لا يغتسل منها لان الاغتسال منها لا يكون الا بالجماع فاما الجماع في الفرج
فالاغتسال لا يكون منها و انما يكون من الانزال ألا يرى انه ما لم ينزل لا يجب
الغسل و في الجماع في الفرج لا يقف وجوب الاغتسال على وجود الانزال و لو قال لم أعن
به الجماع لا يدين في القضاء لكونه خلاف الظاهر و يدين فيما بينه و بين الله تعالى
لان اللفظ يحتمله في الجملة و أما الكناية فنحو لفظة الاتيان و الاصابة بان حلف لا
يأتيها أو لا يصيب منها يريد الجماع لانهما من كنايات الجماع لانهما يستعملان في
الجماع و في غيره استعمالا على السوآء الابد من النية و كذا لفظة الغشيان بان حلف
لا يغشاها لان الغشيان يستعمل في الجماع قال الله تعالى فلما تغشاها أى جامعها و
يستعمل في المجئ و في الستر و التغطية قال الله تعالى يوم يغشاهم العذاب قيل يأتيهم
و قيل يسترهم و يغطيهم فلا بد من النية و كذا إذا حلف لا يمس جلده جلدها و قال لم
أعن به الجماع يصدق لانه يحتمل الجماع و يحتمل المس المطلق فيحنث بغير الجماع و
الايلاء ما وقف الحنث فيه على الجماع و لانه يمكنه جماعها بغير مماسة الجلد بان يلف
ذكره بحريرة فيجامعها و كذا إذا حلف لا يمسها لما قلنا و كذا إذا حلف لا يضاجعها أو
لا يقرب فراشها و قال لم أعن به الجماع فهو مصدق في القضاء لان هذا اللفظ يستعمل في
الجماع و يستعمل في غيره استعمالا واحدا و لانه يمكنه جماعها من مضاجعة و لا قرب
فراش و لو حلف لا يجتمع رأسي و رأسك فان عني به الجماع فهو مول لانه يحتمل الجماع و
ان لم يعن به الجماع لم يكن موليا و لا يجتمعان على فراش و لا مرفقة لئلا يلزمه
الكفارة و له جماعها من اجتماع على الفراش و لا شيء يجمع رأسها عليه و لو حلف لا
يجمع رأسي و رأسك وسادة أولا يؤوينى و اياك بيت أولا أبيت معك في فراش فان عني به
الجماع فهو مول لانه يحتمل الجماع فتصح نيته و كيفما جامعها فهو حانث و ان لم يعن
به الجماع فليس بمول و لا يأوى معها في بيت و لا يبيت معها في فراش و لا يجتمعان
على وسادة لئلا تلزمه الكفارة و يطؤها على الارض و البوادى و لو حلف لاسوءنك أو
لاغيظنك لا يكون موليا الا إذا عني به ترك الجماع لان المساءة قد تكون بترك الجماع
و قد تكون بغيره و كذا الغيظ فلا بد من النية و أما اليمين بالله تعالى و بصفاته
فهي الحلف بإسم من أسماء الله تعالى أو بصفة من صفاته بلفظ لا يستعمل في الصفة أو
يستعمل في الصفة و في غيرها لكن على وجه لا يغلب استعماله في الصفة و موضع معرفة
هذه الجملة كتاب الايمان ثم الايلاء إذا كان بالله تعالى فالمولى لا يخلو اما أن
أطلق الايلاء و اما ان علقه بشرط و اما ان أضافه إلى وقت و اما ان وقته إلى غاية
فان أطلق بان قال لامرأته و الله لا أقربك كان موليا للحال و الاصل فيه ان من منع
نفسه عن قربان زوجته بما يصلح ان يكون مانعا و بما يحلف به عادة يصير موليا أو يقال
من لا يمكنه قربان زوجته في المدة من شيء يلزمه بسبب اليمين فهو مول و قد وجد ههنا
لان ذكر اسم الله تعالى يصلح مانعا تحرزا عن الهتك و هو ما يحلف به عادة و عرفا و
كذا لا يمكنه قربان زوجته في المدة من شيء يلزمه و هو الكفارة فيصير موليا

و كذا إذا قال لامرأتين له و الله لا أقربكما و ههنا ثلاثة فصول
أحدها ان يقول لامرأتيه و الله لا أقربكما أو يقول لنسائه الاربع و الله لا أقربكن
و هما فصل واحد و الثاني ان يقول و الله لا أقرب إحداكما أو أحداكن و الثالث أن
يقول و الله لا أقرب واحدة منكما أو واحدة منكن أما الاول إذا قال لامرأتين له و
الله لا أقربكما صار موليا منهما للحال حتى لو مضت أربعة أشهر و لم يقربهما فيها
بانتا جميعا و يبطل و كذا إذا قال لنسائه الاربع و الله لا أقربكن صار موليا منهن
للحال حتى لو لم يقربهن حتى مضت أربعة أشهر بن جميعا و هذا قول أصحابنا الثلاثة و
هو استحسان و القياس ان لا يصير موليا في الاول ما لم يطأ واحدة منهما فيصير موليا
من الاخرى و في الثاني ما لم يطأ واحدة فيصير موليا من الاخرى و في الثالث ما لم
يطأ الثالثة منهن فيصير موليا من الرابعة و هو قول زفر وجه القياس ان المولى من لا
يمكنه قربان إمرأته من حنث يلزمه و ههنا يمكنه في الصورة الاولى قربان احداهما من
حنث يلزمه لانه لا يحنث بوطء احداهما اذ جعل شرط الحنث قربانهما من شيء يلزمه و لم
يوجد و في الصورة الثانية يمكنه قربان الثلاث منهن من حنث يلزمه ألا ترى انه لا
يحنث بوطء الثلاث منهن فلم يوجد حد المولى فلا يكون موليا و إذا وطي احداهما أو وطي
الثلاث منهن فلا يمكنه وطء الباقية الا بحنث يلزمه فوجد حد الايلاء فيصير موليا وجه
الاستحسان ان المولى من لا يمكنه وطء إمرأته في المدة من شيء يلزمه بسبب اليمين و
ههنا لا يمكنه وطؤها في المدة من شيء يلزمه بسبب اليمين لانه لو وطي احداهما أو
الثلاث منهن لزمه تعيين الاخرى للايلاء و هذا شيء يلزمه بسبب اليمين و قد وجد حد
الايلاء فيكون موليا و لو قرب احداهما لا كفارة عليه لعدم شرط الحنث و هو قربانهما
و لكن يبطل إيلاؤه منها لان ذلك يقف على القربان و قد وجد و الايلاء في حق الباقية
على حاله لانعدام المبطل في حقهما و هو القربان و لو قربهما جميعا بطل ايلاؤهما و
عليه كفارة اليمين لوجود المبطل لهما و الموجب للكفارة و هو قربانهما و لو ماتت
احداهما قبل مضى أربعة أشهر بطل ايلاؤها و لا تجب الكفارة و ان وطي الاخرى بعد ذلك
بالاجماع لان شرط وجوب الكفارة قربانهما و لم يوجد و لو طلق احداهما لا يبطل
الايلاء و أما الثاني و هو ما إذا قال و الله لا أقرب إحداكما فانه يصير موليا من
احداهما حتى لو وطي احداهما لزمته الكفارة و بطل الايلاء لوجود شرط الحنث و هو
قربان احداهما و لو ماتت احداهما أو طلق احداهما ثلاثا أو بانت بلا عدة تعينت
الباقية للايلاء لزوال المزاحمة و لو لم يقرب احداهما حتى مضت المدة بانت احداهما
بغير عينها و له خيار أن يوقع الطلاق على أيتهما شاء لان الايلاء في حق حكم البر
تعليق الطلاق شرعا بشرط ترك القربان في المدة فيصير كأنه قال ان لم أقرب إحداكما
أربعة أشهر فإحداكما طالق بائن و لو نص على ذلك فمضت المدة و لم يقرب احداهما طلقت
احداهما عين و له الخيار يوقع على أيتهما شاء كذا هذا و لو أراد أن يعين الايلاء في
احداهما قبل مضى أربعة أشهر لا يملك ذلك حتى لو عين احداهما ثم مضت أربعة أشهر لم
يقع الطلاق على المعينة بل يقع على احداهما بغير عينها و يخير في ذلك لان اليمين
تعلقت بغير المعينة فالتعيين يكون تغيير اليمين فلا يملك ذلك لان تغيير اليمين
ابطالها من وجه و اليمين عقد لازم لا يحتمل الطلاق فلا يحتمل التغيير و لان الايلاء
في حق البر تعليق الطلاق بشرط عدم القربان في المدة و متى علق الطلاق المبهم بشرط
ثم أراد تغيير التعليق قبل وجود الشرط لا يقدر على ذلك كما إذا قال لامرأتيه إذا
جاء غد فإحداكما طالق ثم أراد أن يعين احداهما قبل مجئ الغد لا يملك ذلك كذا هذا
فإذا مضت المدة و بانت احداهما بغير عينها فله الخيار في تعيين أيتهما شاء للطلاق
لان الطلاق إذا وقع في المجهولة يتخير الزوج في التعيين فله أن يوقع الطلاق على
احداهما فلو لم يوقع الطلاق على واحدة منهما حتى مضت أربعة أشهر أخرى وقعت تطليقة
أخرى و بانت كل واحدة منهما بتطليقة في ظاهر الرواية و روى عن أبى يوسف أنه لا يقع
الطلاق على الاخرى وجه رواية أبى يوسف أنه آلى من احداهما لا من كل واحدة منهما فلا
يتناول الايلاء الا احداهما وجه ظاهر الرواية ان اليمين باقية لعدم الحنث فكان
تعليق طلاق احداهما بمضي المدة من فىء باقيا فإذا مضت أربعة أشهر و وقع الطلاق على
احداهما فقد زالت

مزاحمتهما و اليمين باقية فتعينت الاخرى لبقاء اليمين في حقها و
تعليق طلاقها كما لو زالت المزاحمة بعد مضى المدة قبل اختيار الزوج بالموت بأن ماتت
احداهما أ ليس أنه تتعين الاخرى كذا ههنا و هل يتكرر الطلاق على المولى منها
بالايلاء السابق بتكرار المدة لا نص في هذه المسألة و اختلف المشايخ فيه و ترجيح
بعض الاقاويل فيه على البعض يعرف في الجامع الكبير و كذلك لو عين الطلاق في احداهما
بعد مضى أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر أخرى بانت الاخرى بتطليقة على جواب ظاهر
الرواية و أما الثالث و هو ما إذا قال و الله لا أقرب واحدة منكما فانه يصير موليا
منهما جميعا حتى لو مضت مدة أربعة أشهر و لم يقربهما فيها بانتا جمعيا كذا ذكر
المسألة في الجامع من خلاف و هكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي و ذكر القدوري
في شرحه مختصر الكرخي فقال على قول أبى حنيفة و أبى يوسف يكون موليا منهما استحسانا
و على قول محمد يكون موليا من احداهما و هو القياس وجه القياس ان قوله واحدة منكما
لا يعبر به عنهما بل عن احداهما فصار كقوله و الله لا أقرب إحداكما و الدليل عليه
أنه إذا قرب احداهما يحنث و تلزمه الكفارة فدل ان اليمين تناولت احداهما لا و وجه
الاستحسان و هو الفرق بين المسئلتين ان قوله إحداكما معرفة لانه مضاف إلى الكناية و
الكنايات معارف بل أعرف المعارف و المضاف إلى المعرفة معرفة و المعرفة تختص في
النفي كما تختص في الاثبات و قوله واحدة منكما نكرة لانها نكرة بنفسها و لم يوجد ما
يوجب صيرورتها معرفة و هو اللام أو الاضافة فبقيت نكرة و أنها في محل النفي فتعم و
الدليل على التفرقة بينهما أنه يستقيم إدخال كلمة الاحاطة و الاشتمال و هي كلمة كل
على واحدة منكما و لا يستقيم أدخالها على إحداكما حتى يصح أن يقال و الله لا أقرب
كل واحدة منكما و لا يصح أن يقال و الله لا أقرب كل إحداكما فدل ان قوله واحدة
منكما يصلح لهما و قوله إحداكما لا يصلح لهما الا أنه إذا قال و الله لا أقرب واحدة
منكما فقرب احداهما يبطل ايلاؤهما جميعا و تلزمه الكفارة لوجود شرط الحنث و هو
قربان واحدة منهما بخلاف ما إذا قال و الله لا أقربكما فقرب واحدة منهما انه يبطل
ايلاؤهما و لا يبطل ايلاء الباقية حتى لا تجب عليه الكفارة أما بطلان ايلاء التي
قربها فلوجود شرط البطلان و هو القربان و لم يوجد القربان في الباقية فلا يبطل
ايلاؤها و أما عدم وجوب الكفارة فلعدم شرط الوجوب و هو قربانهما جميعا و لو قال
لامرأته و أمته و الله لا أقربكما لا يكون موليا من إمرأته ما لم يقرب الامة فإذا
قرب الامة صار موليا من إمرأته لان المولى من لا يمكنه قربان إمرأته في المدة من
شيء يلزمه و قبل أن يقرب الامة يمكنه قربان إمرأته من حنث يلزمه لانه علق الحنث
بقربانهما فلا يثبت بقربان احداهما فإذا قرب الامة فقد صار بحال لا يمكنه قربان
زوجته من حنث يلزمه فصار موليا و لو قال و الله لا أقرب إحداكما لم يكن موليا في حق
البر لما ذكرنا ان قوله إحداكما معرفة لكونه مضافا إلى المعرفة و المعرفة تخص و لا
تعم سواء كان في محل الاثبات أو في محل النفي فلا يتناول الا احداهما و الايلاء في
حق البر تعليق الطلاق بشرط ترك القربان في المدة فصار كأنه قال ان لم أقرب إحداكما
في المدة فإحداكما طالق و لو قال ذلك لا يقع الطلاق الا إذا عني إمرأته و ما عني
ههنا فلا يمكنه جعله ايلاء في حق البر و لو قرب احداهما تجب الكفارة لانه بقي يمينا
في حق الحنث و قد وجد شرط الحنث فتجب الكفارة كما لو قال لاجنبية و الله لا أقربك
ثم قربها حنث و لا يكون ذلك ايلاء في حق البر كذا هذا و لو قال و الله لا أقرب
واحدة منكما كان موليا من إمرأته لما ذكرنا ان الواحدة نكرة مذكورة في محل النفي
فتعم عموم الافراد كما لو قال لا أكلم واحدا من رجال حلب الا أنه لو قرب احداهما
حنث لما ذكرنا ان شرط حنثه قربان واحدة منهما لا قربانهما و قد وجد و لو كان له
إمرأتان حرة و أمة فقال و الله لا أقربكما صار موليا منهما جميعا لان كل واحدة
منهما محل الايلاء فإذا مضى شهران و لم يقربهما بانت الامة لمضى مدتها من قربان و
إذا مضى شهران آخران بانت الحرة أيضا لتمام مدتها من فىء و لو قال و الله لا أقرب
إحداكما يكون موليا من احداهما بغير عينها لان كل واحدة منهما محل الايلاء و قد
أضاف الايلاء إلى احداهما بغير عينها فيصير موليا من احداهما عين و لو أراد أن يعين
احداهما قبل مضى الشهرين ليس له ذلك لما بينا فيما تقدم و إذا مضى شهران و لم

بقربهما بانت الامة لا لانها عينت للايلاء بل لسبق مدتها و
استوثقت مدة الايلاء على الحرة فإذا مضت أربعة أشهر و لم يقربها بانت الحرة لان
اليمين باقية إذا لم يوجد الحنث فكان تعليق الطلاق على احداهما باقيا فإذا مضى
شهران وقع الطلاق على الامة فقد زالت مزاحمتها و اليمين باقية فتعينت الحرة لبقاء
الايلاء في حقها و تعليق طلاقها بمضي المدة و انما استوثقت مدة الايلاء عل الحرة
لان ابتداء المدة انعقدت لاحداهما و قد تعينت الامة للسبق فيبتدأ الايلاء على الحرة
من وقت بينونة الامة بخلاف ما إذا قال لها و الله لا أقربكما لان هناك انعقدت المدة
لهما فإذا مضى شهران فقد تمت مدة الامة فتتم مدة الحرة بشهرين آخرين و لو ماتت
الامة قبل مضى الشهرين تعينت الحرة للايلاء من وقت اليمين حتى إذا مضت أربعة أشهر
من وقت اليمين تبين لزوال المزاحمة بموت الامة و لو قال و الله لا أقرب واحدة منكما
يكون موليا منهما جميعا حتى لو مضى شهران تبين الامة ثم إذا مضى شهران آخران تبين
الحرة كما في قوله و الله لا أقربكما الا أن ههنا إذا قرب احداهما حنث و بطل
الايلاء لما ذكرنا فيما قبل و ان علقه بشرط يتعلق به بأن قال ان دخلت هذه الدار و
ان كلمت فلانا فو الله لا أقربك و كذا إذا أضافه إلى الوقت بأن قال إذا جاء غد فو
الله لا أقربك أو قال إذا جاء رأس شهر كذا فو الله لا أقربك و إذا وجد الشرط أو
الوقت فيصير موليا و يعتبر ابتداء المدة من وقت وجود الشرط و الوقت لان الايلاء
يمين و اليمين تحتمل التعليق بالشرط و الاضافة إلى الوقت كسائر الايمان و ان وقته
إلى غاية ينظران كان المجعول غاية لا يتصور وجوده في مدة الايلاء يكون موليا كما
إذا قال و هو في شعبان و الله لا أقربك حتى أصوم المحرم لانه منع نفسه عن قربانها
بما يصلح مانعا لانه لا يمكنه قربانها الا بحنث يلزمه و هو الكفارة ألا ترى أنه لا
يتصور وجود الغاية و هو صوم المحرم في المدة و كذلك يعد مانعا في العرف لانه يحلف
به عادة و كذا لو قال و الله لا أقربك الا في مكان كذا و بينه و بين ذلك المكان
أربعة أشهر فصاعدا يكون موليا لانه لا يمكنه قربانها من حنث يلزمه و ان كان أقل من
ذلك لم يكن موليا لامكان القربان من شيء يلزمه و كذا لو قال و الله لا أقربك حتى
تفطمى صبيك و بينها و بين الفطام أربعة أشهر فصاعدا يكون موليا و ان كان أقل من ذلك
لم يكن موليا لما قلنا و لو قال و الله لا أقربك حتى تخرج الدابة من الارض أو حتى
يخرج الدجال أو حتى تطلع الشمس من مغربها فالقياس أن لا يكون موليا لتصور وجود
الغاية في المدة ساعة فساعة فيمكنه قربانها في المدة من شيء يلزمه فلا يكون موليا و
في الاستحسان يكون موليا لان حدوث هذه الاشياء لها علامات يتأخر عنها بأكثر من مدة
الايلاء على ما نطق به الاخبار فلا توجد هذه الغاية في زماننا في مدة أربعة أشهر
عادة فلم تكن الغاية متصورة الوجود عادة فلا يمكنه قربانها من حنث يلزمه عادة فيكون
موليا و لان هذا اللفظ يذكر على إرادة التأبيد في العرف فصار كانه قال و الله لا
أقربك أبدا و كذا إذا قال و الله لا أقربك حتى تقوم الساعة كان موليا و ان كان يمكن
في العقل قيام الساعة ساعة فساعة لكن قامت دلائل الكتاب العزيز و السنن المشهورة
على انها لا تقوم الا بعد تقدم اشراطها العظام كطلوع الشمس من مغربها و خروج الدجال
و خروج يأجوج و مأجوج و نحو ذلك و لم يوجد شيء من ذلك في زماننا فلم تكن الغاية
قبلها متصوره الوجود عادة على ان مثل هذه الغاية تذكر و يراد بها التأبيد في العرف
و العادة كما قال الله تعالى و لا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط أى لا
يدخلونها أصلا و رأسا و كما يقال لا أفعل كذا حتى يبيض القار و يشيب الغراب و نحو
ذلك فانه يصير كانه قال و الله لا أقربك حتى تموتي أو حتى أموت أو حتى تقتلى أو حتى
أقتل أو حتى أقبلك أو حتى تقبلينى كان موليا و ان كان يتصور وجود هذه الاشياء في
المدة لكن لا يتصور بقاء النكاح بعد وجودها فيصير حاصل هذا الكلام كانه قال و الله
لا أقربك ما دمت زوجك أو ما دمت زوجتي أو ما دمت حيا أو ما دمت حية و لو قال ذلك
كان موليا اذ لو لم يكن موليا لما تصور انعقاد الايلاء لان هذا التقدير ثابت في كل
الايلاء و لو قال لامرأته و هي أمة الغير و الله لا أقربك حتى أملكك أو أملك شقصا
منك يكون موليا لان النكاح لا يبقى بعد ملكها أو شقصا منها فصار كانه قال و الله لا
أقربك ما دمت زوجك أو ما دمت زوجتي و لو قال و الله لا أقربك

حتى أشتريك لا يكون موليا لان النكاح لا يرتفع بمطلق الشراء
لجواز أن يشتريها لغيره فلا يملكها فلا يرتفع النكاح و كذا إذا قال حتى أشتريك
لنفسي لانه قد يشتريها شراء فاسدا فلا يرتفع النكاح فلا يملكها لانه لا يملكها قبل
القبض و لو قال حتى أشتريك لنفسي و أقبضك كان موليا لان الملك في الشراء الفاسد
يثبت بالقبض فيرتفع النكاح فيصير تقديره و الله لا أقربك ما دمت في نكاحى و ان كان
مما يتصور بقاء النكاح مع وجوده فان كان مما لو حلف به لكان موليا يصير موليا إذا
جعله غاية و الا فلا هذا أصل أبى حنيفة و محمد وأصل أبى يوسف انه ان أمكنه قربانها
في المدة من حنث يلزمه لم يكن موليا و على هذا يخرج ما إذا قال و الله لا أقربك حتى
أعتق عبدي فلانا أو حتى أطلق إمرأتي فلانة أو حتى أصوم شهرا انه يصير موليا في قول
أبى حنيفة و محمد و عند أبى يوسف لا يكون موليا لابى يوسف انه يتصور وجود هذه
الغايات قبل مضى أربعة أشهر فيمكنه قربانها من حنث يلزمه بسبب اليمين فلا يكون
موليا كما إذا قال و الله لا أقربك حتى أدخل الدار أو حتى أكلم فلانا و لهما انه
منع نفسه عن قربان زوجته بما يصلح أن يكون مانعا و بما يحلف به في العرف و العادة و
هو عتق عبده و طلاق إمرأته وصوم الشهر و لهذا لو حلف بهذه الاشياء لكان موليا فكذا
إذا جعلها غاية و كذا لا يمكنه قربانها من شيء يلزمه بسبب اليمين أما وجوب الكفارة
أو عتق العبد أو طلاق المرأة أو صوم الشهر فيصير في التقدير كانه قال ان قربتك
فعبدي حر أو على كفارة يمين و لو قال ذلك لكان موليا كذا هذا بخلاف الدخول و الكلام
و لو قال لا أقربك حتى أقتل عبدي أو حتى أشتم عبدي أو حتى أشتم فلانا أو أضرب فلانا
و ما أشبه ذلك لم يكن موليا لانه لم يحلف بهذه الاشياء عرفا و عادة و لهذا لو حلف
بشيء من ذلك لم يكن موليا فكذا إذا جعله غاية للايلاء و كذا إذا قال ان قربتك فعلى
قتل عبدي أو ضرب عبدي أو شتم عبدي أو قتل فلان أو ضرب فلان أو شتم فلان لم يكن
موليا كما لو قال فعلى أن أدخل الدار أو أكلم فلانا لما قلنا و الله الموفق و أما
اليمين بالشرط و الجزاء فنحو قوله ان قربتك فامرأتي الاخرى طالق أو قال هذه طالق أو
قال فعبدي هذا حرا و فانت على كظهر أمى أو قال فعلى عتق رقبة أو فعلى حجة أو عمرة
أو المشي إلى بيت الله أو فعلى هدى أو صدقة أو صوم أو اعتكاف لان الايلاء يمين و
اليمين في اللغة عبارة عن القوة و الحالف يتقوى بهذه الاشياء على الامتناع من قربان
إمرأته في المدة لان كل واحد منهما يصلح مانعا من القربان في المدة لانه يثقل على
الطبع و يشق عليه فكان في معنى اليمين بالله عز و جل لحصول ما وضع له اليمين و هو
التقوي على الامتناع من مباشرة الشرط و كذا يعد مانعا في العرف و العادة فان الناس
تعارفوا الحلف بهذه الاشياء و كذا لبعضها مدخل في الكفارة و هو العتق و الصدقة و هي
الاطعام و الصوم و الهدى و الاعتكاف لا يصح بدون الصوم و الحج و العمرة و ان لم يكن
لهما مدخل في الكفارة فلهما تعلق بالمال فانه لا يتوصل إليهما الا بمال غالبا فاشبه
العتق و الصدقة لتعلقهما بالمال و ذكر القدوروى في شرح مختصر الكرخي خلاف أبى يوسف
في قوله ان قربتك فعبدي حران على قول أبى يوسف لا يكون موليا و لم يذكر القاضي
الخلاف في شرحه مختصر الطحاوي وجه قول أبى يوسف ان المولى من لا يمكنه قربان إمرأته
في المدة الا بحنث يلزمه و ههنا يمكنه القربان من شيء يلزمه بان يبيع العبد قبل أن
يقربها ثم يقربها فلا يلزمه شيء فلا يكون موليا ( وجه )

قولهما انه منع نفسه من
قربانها بما يصلح مانعا و يعد مانعا في العرف و العادة فكان موليا و أما قوله يمكنه
أن يبيع العبد قبل القربان فلا يلزمه شيء بالقربان فيكون الملك قائما للحال و
الظاهر بقاؤه و البيع موهوم فكان الحنث عند القربان لازما على اعتبار الحال ظاهرا و
غالبا و لو قال ان قربتك فكل مملوك أملكه فيما يستقبل حرا و قال كل إمرأة أتزوجها
فهي طالق فهو مول في قول أبى حنيفة و محمد و قال أبو يوسف لا يكون موليا وجه قول
أبى يوسف انه علق اليمين بالقربان و عند وجود القربان لا يلزمه شيء و انما يلزمه
بعد التمليك و التزوج و الجزاء المانع من القربان ما يلزم عند القربان و لانه يقدر
على أن يمتنع عن التملك و التزوج فلا يلزمه شيء فلا يكون موليا وجه قولهما انه جعل
القربان شرط انعقاد اليمين و كون القربان شرط انعقاد اليمين يصلح مانعا له عن
القربان لانه إذا قربها

انعقدت اليمين و اليمين إذا انعقدت يحتاج إلى منع النفس عن
تحصيل الشرط خوفا عن نزول الجزاء و به تبين انه لا يمكنه قربانها من شيء يلزمه وقت
القربان و هو انعقاد اليمين التي يلزم عند انحلالها حكم الحنث فيصير موليا و قوله
يمكنه أن لا يتملك فلا يلزمه شيء قلنا و قد يملك من تملك بالارث فلا يمكنه الامتناع
عنه و لو قال ان قربتك فعلى صوم شهر كذا فان كان ذلك الشهر يمضى قبل مضى الاربعة
الاشهر لم يكن موليا لانه إذا مضى يمكنه الوطء في المدة من شيء يلزمه و ان كان لا
يمضى قبل مضى الاربعة الاشهر فهو مول لانه لا يمكنه وطؤها في المدة الا بصيام يلزمه
و لو قال ان قربتك فعلى أن أصلي ركعتين أو على أن أغزو لم يكن موليا في قول أبى
حنيفة و أبى يوسف و عند محمد يكون موليا كذا ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي و
ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف بين أبى يوسف و محمد و لم يذكر قول أبى
حنيفة ( وجه )

قول محمد ان الصلاة مما يصح إيجابها بالنذر كالصوم و الحج فيصير
موليا كما لو قال على صوم أو حج وجه قولهما ان هذا لا يصلح مانعا لانه لا يثقل على
الطبع بل يسهل و لا يعد مانعا في العرف أيضا ألا ترى ان الناس لم يتعارفوا الحلف
بالصلاة و الغزو بخلاف الحج و الصوم فلا يصير موليا كما لو قال لله على صلاة
الجنازة أو سجدة التلاوة و كذا لا مدخل للصلاة في الكفارة و لا تعلق لها بالمال
بخلاف الصوم و الحج و لو قال ان قربتك فعلى كفارة أو قال فعلى يمين فهو مول لان
قوله فعلى كفارة التزام الكفارة نصا و قوله على يمين موجب اليمين و هو الكفارة فكان
بمنزلة قوله فعلى كفارة و قالوا فيمن قال ان قربتك فعلى نحر ولدى انه مول عند
أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر بناء على ان النذر بنحر الولد يصح و يجب ذبح شاة عندنا
و عند زفر هو باطل لا يوجب شيأ و لو قال ان قربتك فأنت على مثل إمرأة فلان و فلان
كان آلى من إمرأته فان نوى الايلاء كان موليا لانه شبهها بإمرأة آلى منها زوجها
لاتيانه بلفظ موضوع للتشبيه فإذا نوى به الايلاء انصرف التشبيه اليه و ان لم ينو
التحريم و لا اليمين لم يكن موليا لان التشبيه لا يقتضى المساواة في جميع الصفات و
قالوا فيمن قال لامرأته أنا منك مول انه ان عني به الخبر بالكذب يصدق فيما بينه و
بين الله و لا يكون موليا لان لفظه لفظ الخبر و خبر المعصوم يحتمل الكذب و لا يصدق
في القضاء لان خبره يحمل على الصدق و لا يكون صادقا الا بثبوت المخبر و ان عني به
الايجاب كان موليا في القضاء و فيما بينه و بين الله تعالى لان هذا اللفظ يستعمل في
الايجاب في العرف و لو آلى من إمرأته ثم قال لامرأة له أخرى قد أشركتك في ايلائها
كان باطلا لان الشركة في الايلاء لو صحت لثبتت الشركة في المدة فيصير لكل واحدة
منهما أقل من أربعة أشهر و هذا يمنع صحة الايلاء لما نذكر ان شاء الله تعالى و لو
قال ان قربتك فأنت على حرام فان نوى الطلاق فهو مول عندهم جميعا لانه إذا نوى به
الطلاق فقد جعل الطلاق جزاء مانعا من القربان فيصير كانه قال ان قربتك فأنت طالق و
لو قال ذلك لصار موليا كذا هذا و ان نوى اليمين فهو مول للحال عند أبى حنيفة و عند
أبى يوسف و محمد لا يكون موليا ما لم يقربها ( وجه )

قولهما ان قوله أنت على حرام
إذا نوى به اليمين أو لا نية له يكون ايلاء بلا خلاف بين أصحابنا كانه قال و الله
لا أقربك فصار الايلاء معلقا بالقربان كانه قال ان قربتك فو الله لا أقربك و لو قال
ذلك لا يكون موليا حتى يقربها كذا هذا و لابي حنيفة انه منع نفسه من قربان إمرأته
في المدة بما لا يصلح مانعا و هو التحريم و هو حد المولى فيصير موليا كما لو قال ان
قربتك فأنت على كظهر أمى ثم لابد من معرفة مسألة الحرام أعنى قوله لامرأته أنت على
حرام من التعليق بشرط القربان ان حكمها ما هو و جملة الكلام فيه ان الامر لا يخلو
اما ان أضاف التحريم إلى شيء خاص نحو إمرأته أو الطعام أو الشراب أو اللباس و اما
ان أضافه إلى كل حلال على العموم فان أضافه إلى إمرأته بان قال أنت على حرام أو قد
حرمتك على أو أنا عليك حرام أو قد حرمت نفسى عليك أو أنت محرمة على فان أراد به
طلاقا فهو طلاق لانه يحتمل الطلاق و غيره فإذا نوى به الطلاق انصرف اليه و ان نوى
ثلاثا يكون ثلاثا و ان نوى واحدة يكون واحده بائنة و ان نوى اثنتين يكون واحدة
بائنة عندنا خلافا لزفر لانه من جملة كنايات الطلاق و ان لم ينو الطلاق و نوى
التحريم أو لم يكن له نية فهو