بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 6

مصححة له شرعا الا انها توقف على شرطها و هو الملك و قد وجد بخلاف الفصل الاول لان هناك لم يوحد سبب أمومية الولد أصلا لانعدام سبب ثبوت النسب و هو الاقرار بجهة مصححة شرعا و على هذا إذا تصادق الزوجان على ان الولد من الزنا من فلان لا يثبت النسب منه و يثبت من الزوج لان الفراش له على هذا إذا ادعى رجل صبيا في يد إمرأة فقال هو ابنى من الزنا و قالت المرأة هو من النكاح لا يثبت نسبه من الرجل و لا من المرأة لان الرجل أقرانه ابنه من الزنا و الزنا لا يوجب النسب و المرأة تدعى النكاح و النكاح لا بدله من حجة و كذلك لو كان الامر على العكس بان ادعى الرجل انه ابنه من النكاح و ادعت المرأة انه من الزنا لما قلنا و لو قال الرجل بعد ذلك في الفصل الاول هو من النكاح أو قالت المرأة بعد ذلك في الفصل الثاني هو من النكاح يثبت النسب و ان كان ذلك منهما تناقضا لان التناقض ساقط الاعتبار شرعا في باب النسب كما هو ساقط الاعتبار شرعا في باب العتق لما ذكرنا و الله سبحانه و تعالى أعلم و أما الثاني فنسب الولد من المرأة يثبت بالولادة سواء كان بالنكاح أو بالسفاح لان اعتبار الفراش انما عرفناه بالحديث و هو قوله عليه الصلاة و السلام الولد للفراش أى لمالك الفراش و لا فراش للمرأة لانها مملو كة و ليست بما لكه فبقى الحكم في جانبها متعلقا بالولادة و إذا عرفت ان سب الولد من الرجل لا يثبت الا إذا صارت المرأة فراشا له فلا بد من معرفة ما تصير به المرأة فراشا و كيفية عمله في ذلك فنقول و بالله التوفيق المرأة تصير فراشا باحد أمرين أحدهما عقد النكاح و الثاني ملك اليمين الا ان عقد النكاح يوجب الفراش بنفسه لكونه عقد ا موضوعا لحصول الولد شرعا قال النبي عليه الصلاة و السلام تناكحوا توالدوا تكثروا فانى أباهي بكم الامم يوم القيامة و لو بالسقط و كذا الناس يقدمون على النكاح لغرض التوالد عادة فكان النكاح سببا مفضيا إلى حصول الولد فكان سببا لثبات النسب بنفسه و يستوى فيه النكاح الصحيح و الفاسد إذا اتصل به الوطء لان النكاح الفاسد ينعقد في حق الحكم عند بعض مشايخنا لوجود ركن العق من أهله في محله و الفاسد ما فاته شرط من شرائط الصحة و هذا لا يمنع انعقاده في حق الحكم كالبيع الفاسد الا انه يمنع من الوطء لغيره و هذا لا يمنع ثبات النسب كالوطء في حالة الحيض و النفاس و سواء كانت المنكوحة حرة أو امة لان المقصود من فراش الزوجية لا يختلف و اما ملك اليمين ففى أم الولد يوجب الفراش بنفسه أيضا لانه ملك يقصد به حصول الولد عادة كملك النكاح فكان مفضيا إلى حصول الولد كملك النكاح الا انه أضعف منه لانه لا يقصد به ذلك مثل ما يقصد بملك النكاح و كذا يحتمل النقل إلى غيره بالتزويج و ينتفى بمجرد النفي من لعان بخلاف ملك النكاح و اما في الامة فلا يوجب الفراش بنفسه بالاجماع حتى لا تصير الامة فراشا بنفس الملك بلا خلاف و هل تصير فراشا بالوطء اختلف فيه قال أصحابنا رضى الله تعالى عنهم لا تصير فراشا الا بقرينة الدعوة و قال الشافعي عليه الرحمة تصير فراشا بنفس الوطء من غير دعوة و عبارة مشايخنا رحمهم الله في هذا الباب ان الفراش ثلاثة فراش قوى و فراش ضعيف فراش وسط فالقوي فراش المنكوحة حتى يثبت النسب من دعوة و لا ينتفى الا باللعان و الو سط فراش الولد حتى يثبت النسب من غير دعوة و ينتفى بمجرد النفي من لعان و الضعيف فراش الامة حتى لا يثبت النسب فيه الابالدعوة عندنا خلافا للشافعي ( وجه )

قوله ان ثبات النسب منه لحصول الولد من مائه و هذا يحصل بالوطء من دعوة لان الوطء سبب لحصول الولد قصد منه ذلك أولا ( و لنا )

ان وطء الامة لا يقصد به حصول الولد عادة لانها لا تشترى للوطء عادة بل الاستخدام و الاسترباح و لو وطئت فلا يقصد به حصول الولد عادة لان الولد لا يحصل الا بترك العزل و الظاهر في الاماء هو العزل و العزل بدون رضاهن مشروع فلا يكون وطؤها سببا لحصول الولد الابقرينة الدعوة و لانه لما ادعى علم بقرينة الدعوة انه وطئها و لم يعزل عنها و الوطء من عزل سبب لحصول الولد فيثبت النسب حتى لو كان المولى وطئها و حصنها و لم يعزل عنها لا يحل له النفي فيما بينه و بين الله تعالى عز شأنه بل تلزمه الدعوي و الاقرار به لانه إذا كان كذلك فالظاهر انه ولده فلا يحل له نفيه فيما و بين الله تعالى بلا خلاف بين أصحابنا رضى الله تعالى عنهم و اختلفوا فيما إذا وطئها