الغاصب العالم ان لم تتلف العين في يده هذا إذا لم يكن يد من تلفت في يده يد ضمان كالعارية و الا لم يرجع على غيره و لو كانت أيدي الجميع عارية تخير المالك في الرجوع عليهم أو بعضهم و استقر الضمان على من تلفت في يده فيرجع غيره عليه ( لو رجع المالك عليه صح ) دونه و كذا يستقر المنفعة على من استوفاه و الحر لا يضمن بالبناء للمفعول بالغصب عينا و لا منفعة مطلقا و لو كان صغيرا للاصل و عدم صدق الغصب عليه عرفا لان متعلقه فيه ما كان ما لا كما مضى و هو ليس بمال مط ؟ لكن لو اصابه تلف بسبب الغاصب من نحو الجناية على نفسه أو طرفه مباشرة أو تسبيبا ضمنه إجماعا كما يأتي في محله في كتاب الجنايات ثم ان عدم الضمان في هذه الصورة إجماعي في الكبير مط ؟ و الصغير إذا كان تلفه بالموت الطبيعي من قبل الله كما في ضة ؟ و قيح ؟ و لو كان لامن قبل الله تعالى و لا بسببه اي الغاصب كالموت بافتراس السبع و لذع الحية و نحو ذلك فقولان للمبسوط ينشأن مما مر و من انه سبب الاتلاف و ان الصغير لا يستطيع دفع المهلكات عن نفسه و عروضها أكثر فمن ثم رجح السبب و قوى هذا في لف ؟ وف ؟ وس ؟ و يعضدهم الخبر من استعار حرا صغيرا فعيب ضمن بناء على ان الاستعارة أهون من الغصب لكنه بعد الاغماض عن سنده شاذ لا قائل بإطلاقه و مع ذلك هو كفتوى هؤلاء الجماعة بالضمان في المسألة موافق لراي ابي حنيفة كما عن ف ؟ و في كره ؟ و مع ذلك تعليلهم المشار اليه صالح للحجية و تخصيص اصالة البرائة القطعية فالمسألة^^^ اما الاظهر فيها عدم الضمان كما هو الاشهر بين الطائفة على ما صرح به في لك ؟ و الكفاية أو محل تردد كما هو ظ ؟ المتن ود ؟ لكن ربما يستوحش منه و يعضد القول بالضمان ملاحظة ان فتح باب عدم الضمان في مثله يفضي إلى الحيل لقتل الناس بان يخليه و يدعه في مسبعة و مضيعة و ان الضمان يناسب عدوانه و يقابل بفعله الشنيع و هو مع ما فيه من انه محض استبعاد جار في الكبير و لذا قيل ان الظ ؟ عدم الفرق بين الكبير و المجنون و الطفل الغير المميز الغير القادر على الدفع عن نفسه و هو مثل الحيوان بل الظ ؟ عدم الفرق بينهم و بين الكبير إذا حبس بحيث لا يقدر على الخلاص منه ثم حصل في الحبس شيء أهلكه مثل لذع الحية أو غيره لاشتراك العلة المتقدمة فان كبره مع قدرته على دفع الحية و العقرب إذا لم يره في الحبس لظلمته كالطفل بل و كالحيوان التي لا شعور لها انتهى و لكن الاكثر خصوه بالصغير فلا يمكن ان يستدل لهم بهذا التعليل و لو حبس صانعا حرا زمانا له اجرة عادة لم يضمن اجرته إذا لم يستعمله قالوا لان منافع الحر لا تدخل تحت اليد تبعا له سواء كان قد استاجره لعمل قد اعتقله و لم يستعمله ام لا نعم لو كان قد استاجره مدة معينة فمضت زمن اعتقاله و هو باذل نفسه للعمل استقرت الاجرة لذلك لا للغصب بخلاف الرقيق لانه مال محض و منافعه كك ؟ و ظاهرهم القطع بعدم الضمان في صورته و به صرح في الكفاية فان تم إجماعا و الا ففيه مناقشة حيث يكون الحابس سببا مفوتا لمنافع المحبوس لقوة الضمان فيه لا للغصب بل لا يجابه الضرر عليه المنفي و عليه نبه الفاضل المقدس الاردبيلي في الشرح قال بعد تقوية الضمان لدفع المفاسد و لدفع ضرر عظيم فانه قد يموت هو و عياله من الجوع و لا يكون في ذلك مال مع كونه ظالما و عاديا و وجود ما يدل على جواز التعدي بما اعتدى و جزاء السيئة سيئة و القصاص ؟ و نحو ذلك فته ؟ انتهى و تبعه خالي العلامة دام ظله في حواشيه عليه قال بعد تقوية ما ذكره الشارح و بالجملة ان ثبت إجماع اي على ما ذكره الاصحاب و الا فالأَمر كما ذكره اي الشارح أقول و يحتمل قويا اختصاص ما ذكره الاصحاب بصورة عدم استلزام الحبس التفويت كما فرضناه بل الفوات خاصة و ربما يستفاد ذلك من كره ؟ حيث انه مع تصريحه بما ذكره الاصحاب قال في عنوان البحث منفعة بدن الحر يضمن بالتفويت لا بالفوات انتهى فته ؟ و يظهر الفرق بين المقامين فيما لو حبسه مدة لها اجرة في العادة فان كان لو لم يحبس لحصلها كان حبسه سببا لتفويتها فيضمن هنا كما ذكراه و ان كان لو لم يحبس لم يحصلها ايضا لم يكن حبسه سببا لتفويتها و هذا مراد الاصحاب في حكمهم بنفي الضمان فيه كما احتملناه من كلامهم و لا شبهة فيه كما لا شبهة في انه لو انتفع به باستخدامه ضمن اجرة الانتفاع مع انه لا خلاف فيه و لا يضمن الخمر لو غصبت من مسلم أو كافر متظاهر و ان كان قد اتخذها للتخليل اذ لا قيمة لها في شرع الاسلام لكن هنا ياثم الغاصب و يجب عليه ردها ( مع بقاء عينها و لو تخللت ردها صح ) خلا لانها مملوكة على هذا الوجه فلا يزول ملكها بانتقالها إلى الصفة المحللة بل يتأكد و ان تلفت عينها عند الغاصب فان كان بعد التخليل لزمه الخل و ان كان قبله اثم و سقط عنه الضمان في المش ؟ كما في لف ؟ و لك ؟ و غيرهما لان حق الامساك لا يوجب الضمان خلافا للاسكافي فحكم له بقيمتها خلا لان له حق اليد فكان عليه الضمان بإتلاف حقه و لا يصح الضمان بالمثل فيضمن بالقيمة و يجب الخل لانه اقرب إلى العين و يضعف بان فيه تدافعا لان جعلها ح ؟ قيمته يقتضي إيجاب القيمة كيف كان فلا وجه للانتقال إلى الخل و ان كان اقرب و لا فرق في إطلاق العبارة و غيرها من عباير الجماعة بل صريح بعضها بين كون الغاصب مسلما أو كافرا و بالاجماع على عدم الضمان مط ؟ في الاول صرح الفاضل في كره ؟ و ظاهرها عدم الخلاف فيه كك ؟ في الثاني و به ايضا يضعف مختار الاسكافي و يضمنها الغاصب مط ؟ مسلما كان أو كافرا لو غصبها من ذمي مستتر بلا خلاف بيننا بل عليه في ظ ؟ ط ؟ و كره ؟ إجماعنا لانها مال بالاضافة اليه و قد اقر عليه و لم يجز مزاحمته فيه ثم ان كان الغاصب مسلما لزمه قيمتها عند مستحليه قولا واحدا كما في لك ؟ و فى ظ ؟ كره ؟ ان عليه إجماعنا لتعذر إلزامه بالمثل شرعا و ان كان بحسب القاعدة مثليا و ان كان الغاصب كافرا ففي إلزامه بالمثل أو القيمة وجهان من انه مال مملوك لهم و هو مثلي فيضمن بمثله اذ لا مانع منه هنا و من انه يمتنع في شرع الاسلام الحكم بثبوت الخمر في ذمة احد و ان كنا لانعترضهم إذا لم يتظاهروا بها فامتنع الحكم بالمثل لذلك فوجب الانتقال إلى القيمة كما لو تعذر المثل في المثلي و لعل هذا أقوى وفاقا لاكثر اصحابنا بل عليه في ظ ؟ كره ؟ إجماعنا خلافا للقاضي في احد قوليه فاختار الاول و نقله في كره ؟ عن ابي حنيفة و كذا الحكم في الخنزير الا ان ضمان قيمته حيث يجب واضح لانه قيمي حيث يملك و اعلم انه كما يوجب الغصب الضمان كك ؟ الاتلاف يوجبه ايضا بلا خلاف
لطفا منتظر باشید ...
