ضرر و لا رد كالدار المتفقة الابنية و الارض المتشابة الاجزاء و الخشب و غير ذلك و لا خلاف في دخول الاجبار في جميع ذلك على الظ المصرح به في الكفاية و يظهر من غيره لان للانسان ولاية الانتفاع بماله و الانفراد أكمل نفعا و يسمى قسمة إجبار و اما مع الضرر أو الرد فلا يجبر الممتنع على القسمة ان لزمه أحدهما بلا خلاف فيه ايضا على الظ المصرح به في الكتاب المتقدم اذ لا ضرر و لا اضرار و الرد معاوضة محضة يستدعي التراضي و يسمى قسمة تراض و التعليل الاخير و ان اقتضى منع دخول الاجبار في أصل القسمة لتضمنهما شبهة المعاوضة بل نفسها و ان كانت معاوضة على حدة لا بيعا و لا غيره الا انه خارج بعد الخلاف فيه كما مر بل الاجماع كما يظهر من بعض من تأخر و لو لزمهما الضرر معا أو الملتمس خاصة و كان طلب القسمة معه يوجب سفها لم يجبر الممتنع ايضا بل لم يجز له و لا للحاكم الاجابة بلا خلاف أجده و وجهه واضح تقدم هو و بعض ما يتعلق بالمقام من تحقيق الضرر و الاختلافات فيه و غيره النظر الرابع في بيان الدعوي و ما يتعلق بها و هي تستدعي ان نذكر هنا فصولا ثلثة الاول في بيان المدعى و قد اختلف الفقهاء في تفسيره فقيل انه هو الذي يترك و يخلى سبيله لو ترك الخصومة و لم يطالب بشيء و قيل انه الذي يدعي خلاف الاصل أو امرا خفيا خلاف الظ و يقابله المنكر على التعريفين و ظ العبارة هنا و في يع وعد روضة انحصار الخلاف في قولين و حكى التصريح به عن عميد الرؤساء في ح عد فقال و قد اختلف الفقهاء في ذلك على قولين حكاهما المص و كذا الشيخ نجم الدين في يع و هو ظ قيح و لكن الظ من باقي الاصحاب كفخر الدين و الشهيد في س وب و الصيمري و شيخنا في لك و جملة ممن تبعه بل صريحهم ان الاقوال في المسألة ثلثه ثالثها المعطوف بار في العبارة خاصة في مقابل الثاني و هو المعطوف عليه خاصة و ربما ينسب إلى فخر الدين جعله هو المعطوف مع المعطوف عليه مرددا بينهما كما في العبارة و لم أجده في الايضاح و لو صحت النسبة كان الفرق بين القولين ح انحصار الدعوي في مخالف الظ على الثاني و ثبوتها بمخالفة الاصل ايضا على الاول فظهر فساد توهم اتحادهما لتواردهما على ثبوت الدعوي بمخالفة الظ فلا شهادة في كلام الفخر من هذه الجهة على انحصار الخلاف في القولين مع انه صرح سابقا بما قدمنا اليه الاشارة و كيفكان القائل بالاول معروف و هو الماتن هنا و في يع و الشهيدان في اللمعتين و غيرهم و لعله المشهور و القائل بغير مط معروف و انما ذكره الاصحاب قولا و لم يسموا له قائلا و مع ذلك لم يختار واعدا ما ذكرنا من الاقوال شيئا و لم يذكروا الشيء منها دليلا و التحقيق في مثله يقتضي الرجوع إلى العرف و اللغة لانهما المحكمان فيما لم يرد به نص في الشرعية فنقول الدعوي لغة الطلب كما صرح به جماعة كفخر الدين في الايضاح و شارحى الكتاب في ب و قيح و لعل القول الاول أنسب به و ان كان اعم منه و لعل العرف يساعده ايضا بل ربما يساعد الثاني كما اشار اليه المقدس الاردبيلي ره فقال الحق في معناه الاول و قريب منه الثاني لانه المتبادر عرفا من المدعى فيحمل عليه لما تقرر منه انه إذا لم يكن اللفظ حقيقه شرعية يحمل على العرفي هذا و اثر الاختلاف هين اذ لا يختلف موجبه غالبا كما إذا طالب زيد عمروا بدين في ذمته أو عين في يده فانكر فزيد لو سكت ترك و يخالف قوله الاصل لاصالة برائة ذمة عمرو من الدين و عدم تعلق حق زيد بالعين قالوا يخالف قوله الظ من برائة عمر و هو حسن مع قيام امارات علي برائته توجب ظهورها و الا فظهورها ليس الا من جهة الصل و لعله الظهور المدعي هنا فلا يقابل به و كيفكان عمرو منكر على جميع التقادير اذ لا يترك و سكوته و يوافق اللاصل و الظ على ما قالوه قوله و قد يختلف كما إذا اسلم زوجان قبل الدخول فقال الزوج اسلمنا معا فالنكاح باق و قال مرتبا فلا نكاح فهي على الاولين مدعية لانها لو تركت الخصومة لتركت و استمر النكاح المعلوم وقوعه و الزوج لا يترك لو سكت لزعهما انفساخ النكاح و الاصل بقاؤه و عبروا عنه بالصل عدم التعاقب لاستدعائها تقدم امد الحادثين على الاخر و الاصل عدمه و على الظ الزوج مدع لبعد التساوق و فعلي الاولين يحلف الزوج و يستمر النكاح و على الثالث تحلف المرأة و يبطل و كذا لو ادعى الزوج الانفاق مع اجتماعهما و يساره و ديانته و أنكرته فمعه الظ و معها الاصل و يشترط فيه اي في المدعى التكليف بالبلوغ و كمال العقل و ان يدعى لنفسه أو لمن له ولاية الدعوي عنه بان يكون وكيل أو وصيا أو وليا أو حاكما أو امينه فلو ادعى الصغير أو المجنون أو من لا ولاية له عليه لم تسمع دعواه بلا خلاف في شيء من ذلك أجده و به صرح بعض الاجلة و هو الحجة مضافا إلى الاصل و اختصاص إطلاق ما دل على سماع الدعوي و احكامها من النص و الفتوى بحكم التبادر و غيره بما إذا صدرت ممن اجتمعت فيه الشرايط المزبورة و غيرها و يزيد الحجة على اعتبار التكليف تضمن الدعوي أمورا تتوقف عليه كإقامة البينة و نحوها و من الدليل السابق يظهر وجه اشتراط إيراد الدعوي بصيغة الجزم اما بان يصرح به أو يطلق ان لي عليه كذا من دون تصريح بما يعرب عن عدم الجزم به من لفظ الظن نحوه لرجوع الاطلاق اليه بحكم التبادر و به صرح في س و غيره و كون المدعى به مملوكا اي يصح تملكه فلو قال أظن لحق عليه أو اتهمه أو قال لي عليه خمرا و خنزير و نحوهما و كان مسلما لم تسمع منه الدعوي بلا خلاف في الاخير و كذا في الاول إذا كان فيما لا يخفى و اما في غيره كالتهمة فقولان ظ إطلاق الماتن هنا و صريحة في يع و صريح الفاضل المقداد في ح الكتاب الكيدري و ابن زهرة العدم و نسبة في الكفاية إلى المشهور و فخر الدين و الشهيدان في نكت الارشاد و لك وصية و المحقق الثاني و كما حكى على الثاني وفاقا منهم لبعض القدماء كابن نما و تردد دية الفاضل و في عد ود و ير و هو ظ الصميري و غيره ينشا مما قدمناه مضافا إلى ان الدعوي يوجب التسلط على الغير بالالزام بالاقرار و بالانكار أو التغريم و هو ضرر عليه منفي و انها في معرض ان يتعبقها يمين المدعى أو القضاء بالنكول و هما ممكنين هنا لا ستحالة الحلف على الظ و امتناع ثمرة النكول اذ لا يستحل الغريم ان يأخذ بمجرد إنكار المدعي عليه و نكوله عن اليمين لاحتمال كونه للتعظيم أو غيره و من عموم قوله تعالى و ان احكم بينهم بما أنزل الله فلا و ربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم و ان الاصل عدم الاشتراط و انه لو كان الجزم شرطا لم يكف اللفظ المحتمل عند الحاكم بل كان يجب عليه الاستفسار فيه فيقول هل أنت جازم ام لا و التالي باطل فالمقدم مثله بيان
لطفا منتظر باشید ...
