مبسوط جلد 5

اسلامهما يفرق بينهما لان المحرمية كما تنافي ابتداء النكاح تنافي البقاء بعد ما انعقد صحيحا كما لو اعترضت المحرمية في نكاح المسلمين برضاع أو مصاهرة ( قال ) و إذا تزوج الذمي ذمية على خمر أو خنزير بعينه أو بغير عينه فهو جائز و لا مهر لها ما سمى لان شرط صحة التسمية كون المسمى ما لا منقوما و الخمر و الخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة الخل و الشاء في حقنا و أن تزوجها على ميتة أو دم أو شيء فالنكاح جائز و لها مهر مثلها لانهم لا يتمولون الميتة و الدم كما لا يتمولهما المسلمون و لو كان المسلم هو الذي تزوج إمرأة بهذه الصفة كان لها مهر مثلها فكذلك الذمي و قيل هذا قولهما اما على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا شيء لها إذا كانوا يدينون بالنكاح بغير مهر إلى هذا يشير في الجامع الصغير و الخلاف مشهور فيما إذا تزوجها على ان لا مهر لها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجب المهر و ان أسلما و عندهما لها مهر مثلها و هو بناء على ما ذكرنا من الاصل فان تقييد الابتغاء بالمال ثبت بخطاب الشرع فعندهما يكون ثابتا في حق أهل الذمة لشيوع الخطاب في دار الاسلام و كونهم من أهلها و اشتراطهم بخلاف ذلك باطل الا انه لا يتعرض لهم ما لم يسلموا أو يرفع أحدهم الامر إلى القاضي بخلاف أهل الحرب فان الخطاب شائع في دار الحرب و لان الحربية محل للتملك بالقهر فيتمكن من إثبات ملك النكاح عليها بغير عوض بخلاف الذمية و أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول حكم هذا الخطاب قاصر عنهم من الوجه الذي قلنا فصح الشرط و وجب الوفاء به ما لم يسلموا و بعد الاسلام أو المرافعة الحال حال بقاء النكاح و المهر ليس بشرط بقاء النكاح فكان هذا و النكاح بغير شهود سواء فاما إذا سكتا عن ذكر المهر فكذا في احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان تملك البضع في حقهم كتملك المال في حق المسلمين فلا يجب العوض الا بالشرط و في الرواية الاخرى يجب لان النكاح معاوضة البضع بالمال فالتنصيص عليه بمنزلة اشتراط العوض كالتنصيص على البيع فيما بين المسلمين فما لم يوجد التنصيص على نفي العوض كان العوض مستحقا لها و كذا عند تسمية الميتة و الدم لان ذلك لغو باعتبار أنه ليس بمال فكان هذا و السكوت عن ذكر المهر سواء ( قال ) و إذا طلق الذمي إمرأته ثلاثا ثم أقام عليها فرافعته إلى السلطان فرق بينهما لانهم يعتقدون ان الطلاق مزيل للملك و ان كانوا لا يعتقدونه محصور العدد فامساكه إياها بعد التطليقات الثلاث ظلم منه و ما أعطيناهم الذمة لنقرهم على الظلم أ رأيت لو اختلعت بمال أ كنا ندعه ليقوم عليها و قد استوفى منها فاما إذا