مبسوط جلد 6

بما كتب فان ندم على ذلك فمحى ذكر الطلاق من كتابه و ترك ما سوى ذلك و بعث بالكتاب إليها فهي طالق إذا وصل إليها الكتاب لوجود الشرط و محوه كرجوعه عن التعليق فان محي الخطوط كلها و بعث بالبياض إليها لم تطلق لان الشرط لم يوجد فان ما وصل إليها ليس بكتاب و لو جحد الزوج الكتاب و أقامت عليه البينة انه كتبه بيده فرق بينهما في القضاء لان الثابت بالبينة عليه كالثابت بإقراره و ان كان الاخرس لا يكتب و كانت له اشارة تعرف في طلاقه و نكاحه و شرائه و بيعه فهو جائز استحسانا و في القياس لا يقع شيء من ذلك بإشارته لانه لا يتبين بإشارته حروف منظومة فبقى مجرد قصده الايقاع و بهذا لا يقع شيء الا ترى ان الصحيح لو أشار لا يقع شيء من التصرفات بإشارته و لكنه استحسن فقال الاشارة من الاخرس كالعبارة من الناطق ألا ترى في العبادات جعل هكذا حتى إذا حرك شفيته بالتكبير و القرآن جعل ذلك بمنزلة القراءة من الناطق فكذلك في المعاملات و هذا لاجل الضرورة لانه محتاج إلى ما يحتاج اليه الناطق فلو لم تجعل اشارته كعبارة الناطق أدى إلى أن يموت جوعا و هذه الضرورة لا تتأتى في حق الناطق و لهذا قلنا المريض و ان اعتقل لسانه لا ينفذ تصرفه بإشارته لانه لم يقع اليأس عن نطقه و اقامة الاشارة مقام العبارة عند وقوع اليأس عن النطق لاجل الضرورة و ان لم تكن له اشارة معروفة يعرف ذلك منه أو يشك فيه فهو باطل لانه لا يوقف على مراده بمثل هذه الاشارة فلا يجوز الحكم بها و لم يذكر في الكتاب حكم الطلاق بالفارسية و قد روى عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى أن الفارسي إذا قال لامرأته هسته أو قال از زنى هسته ينوى في ذلك فان نوى ثلاثا فثلاث و ان نوى واحدة فواحدة رجعية و يستوى ان كان في حال مذاكرة الطلاق أو لم يكن و عند أبى يوسف رحمه الله تعالى ان قال هسته ينوى فيه و لو قال از زني هسته فهي تطليقة رجعية الا أن ينوى ثلاثا و عند محمد رحمه الله تعالى في قوله بهستمت أو از زني بهستمت انه طلاق و كأنهم جعلوا هذا اللفظ تفسيرا للتخلية و لهذا قال زفر رحمه الله تعالى يكون الواقع به بائنا و لكن أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا يحتمل أن يكون هذا في معنى التخلية فيكون الواقع به بائنا و يحتمل أن يكون هذا معني لفظ آخر فلا تثبت البينونة بالشك و لكنا نقول نحن أعرف بلغتنا منهم و الواقع بهذا اللفظ عندنا تطليقة رجعية سواء نوى الطلاق أو لم ينو أو نوى الثلاث أو لم ينو لان هذا اللفظ