مبسوط جلد 6

النكاح أو ملك اليد ببقاء العدة لانها في سكناه و فى نفقته عندنا و عنده إذا كانت حاملا و ملك اليد في التصرف كملك العين ألا ترى أن المكاتب يتصرف بملك اليد لو في كسبه و المضارب بعد ما صار المال عروضا يتصرف و ان نهاه رب المال لملك اليد له فاما بعد انقضاء العدة فليس له عليها ملك اليد و بهذا الحرف فارق العدة النسب لان باعتبار نسب الولد لا يبقى ملك اليد عليها و الفرق بين قوله أنت طاللق و بين قوله بأن ما ذكر محمد رحمه الله تعالى في الكتاب و قد طوله و حاصل ما قال ان قوله بائن ؟ لا يعمل الا بإرادة الفرقة أو رفع النكاح و بعد البينونة لا يتحقق هذا فاما قوله طالق عامل بنفسه من غيره إرادة فرقة أو رفع نكاح فيشترط لصحته قيام المحل توضيح الفرق ان قوله بائن عامل في حقيقة موجبه و هو قطع الوصلة و وصلة النكاح بينهما منقطعة و لا أثر لهذا اللفظ في قطع وصلة العدة فخلى عن موجبه فاما موجب الطلاق فهو رفع الحل كما بينا و الايقاع بعد البينونة عامل في موجبه لانها تحرم به إذا تم العدد ثلاثا و هذا بخلاف العدة من نكاح فاسد لان بتلك العدة لا يثبت له عليها ملك اليد حتى لا تستحق عليه النفقة و السكنى و لو قال لها بعد الخلع اعتدى و نوى به الطلاق وقع عليها تطليقة أخرى و عن أبى يوسف رحمه الله تعالى انه لا يقع عليها شيء بهذا لان هذا اللفظ لا يعمل بنفسه بل بنية الطلاق فيكون بمنزلة قوله بائن و فى ظاهر الرواية قال هذا اللفظ عامل من إرادة الفرقة أو فساد النكاح فان الواقع به رجعي كالصريح و هذا لان عمل هذا اللفظ لا بحقيقة موجبه بل بإضمار الطلاق فيه و لهذا صح قبل الدخول فكان المضمر كالمصرح به و قد بينا انه لو قال لامرأته أنت بائن ينوى الثنتين لا يقع الا واحدة و فى الكتاب فرق بينه و بين نية الثلاث لما ذكرنا ان نية الثلاث تعمل لانه نوى بها نوعا من أنواع البينونة و ذلك لا يوجد في الثنتين الا في حق الامة فاما الحرة إذا كان قد طلقها واحدة ثم قال لها أنت بائن فان نوى ثنتين لم يقع الا واحدة بهذا اللفظ لانه نوى العدد و اللفظ لا يحتمله و ان نوى ثلاثا وقع عليها بهذا اللفظ ثنتان لان نيته قد صحت باعتبار انه نوى نوعا من البينونة فيقع ما تثبت به تلك البينونة و ذلك بالتطليقتين الباقيتين و الله أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب