مبسوط جلد 12

ينفك عن قصد العوض فان كان المولى و العبد كل واحد منهما ذا رحم محرم منه بان كان أخوه لابيه عبدا لاخيه لامه فقد ذكر الكرخي عن محمد رحمه الله ان في قياس قول أبى حنيفة رضي الله عنه أن لا يرجع فيه أيضا لانه لا معتبر بقرابه العبد في المنع من الرجوع بدليل الفصل الاول فكان هذا و ما لو كان العبد أجنبيا سواء كان أبو جعفر الهندواني رحمه الله يقول لا يرجع هنا و هو الصحيح عندنا لانا علمنا أنه لم يقصد العوض بهذا العقد فان تخصيصه هذا العبد من بين عبيد مولاه دليل على أنه قصد صلة الرحم دون العوض و كذلك تخصيصه عند هذا المولى دليل على انه قصد صلة رحم مولاه فسواء اعتبرنا العقد أو الملك أو اعتبرنا هما فالمقصود صلة الرحم دون العوض .

قال ( حربى دخل علينا بأمان و له عندنا أخ مسلم فوهب أحدهما لصاحبه شيئا و سلمه فلا رجوع له فيه ) لان المقصود لا يختلف بكون أحدهما مسلما أو مستأمنا و لان الرحم مع المحرمية مانع من الرجوع في الهبة كما أنه موجب العتق عند دخوله في ملكه و يستوى في ذلك المستأمن و الذمى و المسلم فكذلك في حق الرجوع فان لم يقبض الموهوب له حتى رجع الحربي إلى دار الحرب بطلت الهبة لان رجوعه إلى دار الحرب حربيا كموته فان من في دار الحرب في حق من هو في دار الاسلام كالميت و موت الموهوب له قبل القبض يبطل الهبة و كذلك ان كان الحربي هو الواهب فقد بطلت الهبة و بقى المال على ملكه فيوقف حتى يحضر هو أو نائبه فيأخذ و لا يبعث به الي دار الحرب بمنزلة مال خلفه في دارنا و هذا لبقاء حكم الامان في المال الذي خلفه هنا فان كان الحربي اذن للمسلم في قبضه و قبضه بعد رجوعه إلى دار الحرب جاز استحسانا و في القياس لا يجوز لانه لما صار بمنزلة الميت بطلت الهبة و لا يبقى حكم اذنه في القبض كما لو مات حقيقة بعد الاذن في القبض و هذا لانه اذن له في قبض متمم للهبة و ذلك لا يكون الا مع بقائه حيا حقيقة و حكما .

و وجه الاستحسان ان اذنه في القبض باق بعد لحاقه لان ابتداء اذنه في قبض هذا المال بعد لحاقه معتبر فانه لو أرسل هذا الرجل ليأخذ ماله يجب تسليمه اليه فلان يبقى اذنه كان أولى و إذا بقي اذنه يجعل في الحكم كانه سلمه اليه بنفسه .

و حقيقة الفرق بين هذا و الموت الحقيقي أن هناك المال صار حقا لوارثه و ليس له اذن معتبر في ملك الغير و هذا المال بقي موقوفا على حقه فكان اذنه فيه معتبرا فلهذا يملك بالقبض باذنه استحسانا .

قال ( رجل وهب لامرأة هبة ثم تزوجها فله أن يرجع فيها ) لانها لما كانت أجنبية منه حين وهب لها علمنا أن مقصوده العوض و لم