مبسوط جلد 12

المشترى بالقبض مع الشيوع و يملك المشاع عندكم بالبيع الفاسد و المشاع يصلح أن يكون رأس مال السلم و بدل الصرف .

و اعتمادنا في المسألة على إجماع الخلفاء الراشدين رضى الله عنهم فقد روينا في أول الكتاب شرط القسمة عن أبى بكر و عمر و عثمان رضى الله عنهم و عن على رضى الله عنه من وهب ثلث كذا أو ربع كذا لا يجوز حتى يقاسم و المعنى فيه أن شرط القبض منصوص عليه في الهبة فيراعى وجوده علي أكمل الجهات التي تمكن كشرط استقبال القبلة في الصلاة لما كان منصوصا على يشترط ذلك فيه حتى لو استقبل الحطيم لا تجوز صلاته و الحطيم من البيت من وجه دون وجه و هذا لان الثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا و بدون الاطلاق لا يثبت الكمال .

ثم القبض مع الشيوع ثابت من وجه دون وجه لان القبض عبارة عن الحيازة و هو ان يصير الشيء في حيز القابض و المشاع في حيزه من وجه و فى حيز شريكه من وجه لانه لا يمكن ان يشار إلى شيء منه بعينه فيقال انه في يد هذا دون هذا و لان القسمة من تتمة القبض ألا ترى ان الشفيع لا ينقض قسمة المشترى كما لا ينقض قبضه و له حق نقض تصرفات المشرى فان للمشتري ان يطالب البائع بالقسمة بعد الشراء و انما يثبت له حق المطالبة بالقبض بالشراء فعرفنا أن القسمة من تتمة القبض فبدونها لا يتم و لكن هذا فيما يتأتى فيه القسمة فأما فيما لا يقسم القسمة لا يكون حيازة لان المقصود الانتفاع و بالقسمة يتلاشي فعرفنا أن القسمة فيه ليست من تتمة القبض و لان اشتراط أصل القبض في وقوع الملك هنا لمعنى ذلك المعنى موجود في القسمة و هو أن لا يصير عقد التبرع سببا لوجوب الضمان للمتبرع عليه على المتبرع في عين ما تبرع به لانه لو ملك قبل القبض طالبه بالتسليم اليه و كذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه بالتسليم اليه فكذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه بالقسمة فيصير عقد التبرع موجبا ضمان القسمة عليه و هو خلاف موضوع التبرع بخلاف ما لا يحتمل القسمة فانه لا يستوجب به حق المطالبة بالقسمة ( فان قيل ) يستوجب به المهايأة ( قلنا ) المهايأة قسمة المنفعة و عقد التبرع لاقى العين فلم يكن ذلك ضمانا في عين ما تبرع به و لا يرد علي هذا ما لو أتلف الواهب الموهوب بعد التسليم ضمن قيمته للموهوب له لان ذلك الضمان يلزمه بالاتلاف لا بعقد التبرع و ضمان المقاسمة هنا و ان كان بالملك فذلك الملك حكم الهبة فلا يمنع اضافة الضمان إلى الهبة ألا ترى ان شراء القريب إعتاق و ان كان العتق بسبب الملك لان ذلك الملك حكم الشراء و به فارق البيع فانه عقد ضمان فيجوز أن يتعلق به ضمان