بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
و اضافة عقد التمليك إلى محله لغو ( فان قيل ) لا كذلك فالوصية بما يثمر نخيله العام صحيح ( قلنا ) الوصية ليست بعقد تمليك مال و انما شرعت للخلافة عن الموصى ثم الملك من ثمراته و لهذا لا يتوقف ثبوت الملك فيه على القبض وهنا العقد التمليك فلا بد من اضافته إلى ما هو مملوك ليعتبروا الملك لا يسبق الوجود و به فارق ما سبق من الصوف و اللبن فانه موجود مملوك و ان كان متصلا بالحيوان فانما يمتنع جواز بيعه لتمكن المنازعة بينهما عند التسليم و ذلك لايوجد في الهبة ثم الجزاز و الحلب و القبض في اللبن في وسعه فيمكن أن يجعل فيه نائبا عن الواهب ثم قابضا لنفسه بعد ذلك فأما الايجاب في الثمار ليس اليه .قال ( و كذلك لو وهب له ما في بطن جاريته و هي حبلى أو ما في بطن غنمه فهو باطل ) من اصحابنا رحمهم الله من يقول ان أمره بقبضه بعد الولادة فقبض ينبغى ان يجوز استحسانا كما في الصوف و اللبن و الاصح أنه لا يجوز لان ما في البطن ليس بمال أصلا و لا يعلم وجوده حقيقة و لان إخراج الولد من البطن ليس اليه فلا يمكن أن يجعل في ذلك نائبا عن الواهب بخلاف الجزاز في الصوف و الحلب في اللبن .و معنى هذا الفرق ان فيما ليس في وسعه لو جاز العقد باعتباره كان تعليقا للهبة بالخطر و ذلك جائز و ما في وسعه يكون تأخيرا لملكه إلى قبضه لا تعليقا للهبة بالخطر و ذلك جائز .قال ( و لو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهبها لرجل و سلمها اليه جازت الهبة في الام فان باعها لم يجز بيعه ) لانه لو باع جاريته و استثنى ما في بطنها لم يجز البيع و لو وهبها و استثنى ما في بطنها جازت الهبة في الام و الولد و الاستثناء باطل أما مسألة استثناء ما في البطن تنقسم إلى ثلاثة أقسام ( قسم منها ) لا يجوز أصل التصرف و هو البيع و الاجارة و الرهن لان موجب اضافة العقد إلى الامر دخول الولد فيه و استثناء موجب العقد في هذه العقود مبطل للعقد لانه شرط فاسد و ما يتعلق بالجائز من الشرط فالشرط الفاسد يبطله ( و قسم منها ) يجوز التصرف و يبطل الشرط و هو النكاح و الخلع و الصلح عن دم العمد و الهبة لان الشرط الفاسد لا يبطل هذه العقود بل العقد صحيح و الشرط باطل و الاصل فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه و سلم انه أجاز العمرى و أبطل الرقبى ( و قسم ) يجوز التصرف و الاستثناء جميعا و هو لوصية لان في حكم الوصية ما في البطن كانه شخص على حدة حتى يجوز افراده بالوصية فيجوز استثناؤه أيضا لانه مبنى على السراية بخلاف العتق فإذا عرفنا هذا فنقول في البيع لو استثنى ما في البطن قصدا لم يجز البيع فكذلك إذا صار مستثنى حكما
لطفا منتظر باشید ...
