مبسوط جلد 12

العوض ) لانه ملك مال الصغير بالتبرع ابتداء و ليس للاب ذلك في مال الولد و قد بينا أن المعوض كالواهب ابتداء و إذا لم يسلم العوض للواهب فله ان يرجع في هبته كما قبل التعويض .

قال ( و إذا تصدق الموهوب له على الواهب يصدقة أو نحله أو أعمره فقال هذا عوض من هبتك فهو عوض لان المقصود قد حصل و لا معتبر لاختلاف العبارة بعد حصول المقصود فبأي لفظ ملكه العوض أو أعلمه انه عوض من هبته فهو عوض قال ( رجل وهب لرجل عبدا على أن يعوضه عوضا يوما أو اتفقا على ذلك و لم يقبض واحد منهما حتى امتنع أحدهما منه فله ذلك فان تقابضا جاز ذلك ) بمنزلة البيع و ليس لواحد منهما أن يرجع فيه و هذا مذهبنا فان الهبة بشرط العوض هبة ابتداء بيع انتهاء و قال زفر رحمه الله ابتداء و انتهاء بيع و فى أحد أقاويل الشافعي رضى الله عنه هو فاسد لان هذا شرط يخالف مقتضى العقد فيكون مبطلا للعقد .

و بيانه أن عقد الهبة عقد تبرع و اشتراط العوض فيه يخالف مقتضاه و زفر رحمه الله تعالى يقول هذا تمليك مال بمال شرطا و كان بيعا فاسدا ابتداء كما لو عقد بلفظ البيع أو التمليك و هذا لان في العقود يعتبر المقصود و عليه ينبنى الحكم .

ألا ترى أنه لو قال اشتريت منك كرا من حنطة صفتها كذا بهذا الثوب و بين شرائط السلم يكون سلما و ان لم يذكر لفظ السلم و انه لو وهب ابنته من رجل كان نكاحا .

و لو وهب إمرأته من نفسها كان طلاقا .

و لو وهب عبده من نفسه كان عتقا .

و لو وهب الدين ممن عليه كان إبراء فاللفظ واحد ثم اختلف العقد لا ختلاف المقصود .

و الدليل عليه أنه لو قال وهبت منك منفعة هذه الدار شهرا بعشرة دراهم يكون اجارة يلزم بنفسه .

و كذلك لو قال أعرتك و الاعارة تمليك المنفعة بغير عوض فإذا شرط فيه البدل كان اجارة فكذلك الهبة تمليك الموهوب بغير عوض فإذا شرط العوض يكون بيعا و الدليل عليه أن المكره على الهبة بشرط العوض لو باع كان مكرها و كذلك المكره على البيع و التسليم إذا وهب بشرط العوض و لو لم يكونا في الحكم سواء لم يكن المكره على أحدهما مكرها على الآخر .

و حجتنا في ذلك أن هذا تمليك المال بلفظ يخالف ظاهره معناه فيكون ابتداؤه معتبرا بلفظه و انتهاؤه معتبرا بمعناه كالهبة في المرض فان ظاهره تمليك في الحال بطريق التبرع و معناه معنى الوصية فيعتبر ابتداؤه بلفظه حتى يبطل بعدم القبض و لا يتم مع الشيوع فيما يحتمل القسمة و انتهاؤه معتبر بمعناه حتى يكون من الثلث بعد الدين و هذا لان الالفاظ قوالب المعاني فلا يجوز الغاء اللفظ و ان وجب ( 6 ثاني عشر مبسوط )