بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
الآتية في المسألة الآتية. ولعله إلى ذلك أشار في السرائر بقوله: " وردت به الاخبار عن الائمة الاطهار ". [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 1 من ابواب كتاب الضمان حديث: 1. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 294 ] [ عنه في صورة الاذن الا بعد أداء مال الضمان، على المشهور بل الظاهر عدم الخلاف فيه (1). وانما يرجع عليه بمقدار ما أدى، فليس له المطالبة قبله. إما لان ذمة الضامن وان اشتغلت حين الضمان بمجرده إلا أن ذمة المضمون عنه لا تشتغل الا بعد الاداء وبمقداره. وإما لانها تشتغل حين الضمان، لكن بشرط الاداء، فالاداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه (2)، وإما لانها وإن اشتغلت بمجرد الضمان إلا أن جواز المطالبة مشروط بالاداء. وظاهرهم هو الوجه الاول (3). وعلى أي حال لا خلاف في أصل الحكم، وإن ] (1) قد أخذ الاداء موضوعا للرجوع في معاقد الاجماعات. قال في الشرائع: " ويرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه إن ضمن باذنه " ونحوه عبارات غيره. وظاهر الجميع: أن الرجوع بعد الاداء. وفي جامع المقاصد: أن الضامن إنما يرجع بعد الاداء، فلا يرجع بما لم يؤده، ويظهر التسالم عليه. (2) ويحتمل أن يكون اشتغال الذمة حاصلا بمجرد الضمان لكنه متزلزل فيستقر بالاداء، وإذا لم يحصل الاداء بطل الاشتغال وانفسخ. احتمله في الجواهر أيضا. وأما الاحتمال الثالث المذكور في المتن فالظاهر منه حصول الاشتغال بمجرد الضمان وبقاؤه وإن لم يحصل الاداء أبدا. فتكون الاحتمالات أربعة. (3) قال في المسالك: " قد عرفت أن الضامن لا يستحق عند المضمون عنه شيثا إلى أن يؤدي مال الضمان ". وفي الجواهر نسب الوجه المذكور إلى المسالك وغيرها، ثم قال: " ولعله الاقوى ". لكن في [IMAGE: 0x01 graphic] [ 295 ] [ كان مقتضى القاعدة جواز المطالبة واشتغال ذمته من حين الضمان في قبال اشتغال ذمة الضامن (1)، ] الشرائع: " إذا ضمن عنه دينارا باذنه فدفعه إلى الضامن فقد قضى ما عليه ". وظاهره اشتغال الذمة بمجرد الضمان بالاذن. ولكن حمله في المسالك على خلاف ظاهره، ويظهر منه عدم احتمال ذلك. (1) يعني: لما كان اشتغال ذمة الضامن بالضمان كان بأمر المضمون عنه، وكان ذلك ضررا على الضامن، كان مضمونا على المضمون عنه. وعلله في الجواهر: بأن الضمان نوع أداء، والفرض حصوله باذنه، فيقتضي شغل ذمة المضمون عنه، فيصح حينئذ الدفع له وفاء، كما يصح للضامن إبراء ذمة المضمون عنه قبل الاداء. انتهى. لكنه أشكل عليه: بأنه لم يثبت كون الضمان أداء بالنسبة إلى ذلك، وإن كان هو كالاداء بالنسبة إلى إبراء ذمة المضمون عنه، فلا سبب حينئذ لشغل ذمة المضمون عنه إلا الاداء المأذون فيه بالاذن بالضمان، لقاعدة احترام مال المسلم. انتهى. وكل من التعليل وإشكاله مبني على كون سبب ضمان المضمون عنه للضامن هو أداؤه، فالتعليل مبني على أن الضمان أداء، والاشكال راجع إلى نفي ذلك. وفيه: أنه لا ضرورة تدعو إلى ذلك، بل من الجائز أن يكون السبب هو الضمان الايقاعي باذن المضمون عنه، لانه المأذون فيه والمأمور به، وبه يكون خلاص المضمون عنه من الدين الذي عليه للمضمون له، والاداء لا يتعلق به بوجه، وإنما يتعلق بالضامن وبه افراغ ذمته. وفي حاشية بعض الاعاظم: ان القاعدة تقتضي ذلك، من جهة أن اشتغال ذمة المضمون عنه إنما يكون باستيفائه لمال الضامن، وهو إنما يحصل بالاداء، وقبله لا استيفاء. انتهى. والاشكال فيه ظاهر مما عرفت فان أداء الضامن للمال لا يرتبط بالمضمون عنه بوجه، وإنما يرتبط بالضمان وبه [IMAGE: 0x01 graphic] [ 296 ] [ سواء أدى أو لم يؤد. فالحكم المذكور على خلاف القاعدة، ] فراغ ذمته. أما ما يرتبط بالمضمون عنه ويكون به فراغ ذمته من ثقل الدين فهو ضمان الضامن، وهو الذي أذن له فيه وأمره به، وبنفس الضمان تكون الخسارة الماليه على الضامن، وهي بأمر المضمون عنه، فيكون ضامنا لها. قال في التذكرة: " وإن لم يكن (يعني: الضامن) متبرعا بالضمان وضمن بسؤال المضمون عنه، فهل يثبت للضامن حق عليه ويوجب علقة بينهما؟ للشافعية وجهان: أحدهما: أنه يثبت، لانه اشتغلت ذمته بالحق كملا لما ضمن، فليثبت له عوضه على الاصيل. والثاني: لا يثبت لانه لا يفوت عليه قبل الغرم شئ، فلا يثبت له شئ إلا بالغرم. إذا عرفت هذا فان كان المضمون له يطالب الضامن باداء المال فهل للضامن مطالبة الاصيل بتخليصه؟ قال أكثر الشافعية: نعم، كما أنه يغرم إذا غرم. وقال القفال: لا يملك مطالبته به. وهو الاقوى عندي إذ الضامن انما يرجع بما أدى فقبل
لطفا منتظر باشید ...
