بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
عليه في الجواهر، وفي التذكرة: أنه أقرب. ووجهه واضح لحصول الغرم، فيرجع به على المضمون عنه. (2) بناء على ما سبق في الزكاة يكون الاقرب الثاني، إذ لا فرق بين الهبة المجانية وبين الصدقة أو الزكاة في أن البراءة بماله في الجميع، بخلاف الابراء فان البراءة فيه لم تكن بمال الضامن. وعليه يتعين الرجوع إلى المباني (3) يتعين فيه الرجوع إلى المباني المتقدمة. (4) الظاهر أن أصل العبارة: " لو باع أو صالح " وفاعله ضمير الضامن كما يظهر بالتأمل. (5) الوفاء بالاقل قيمة يختص بما إذا كان من الجنس الردي مثلا، أما إذا كان من غير الجنس فلا يمكن الوفاء الا بمقدار القيمة. (6) ذكر ذلك في الشرائع والتذكرة والقواعد والمسالك وغيرها. قال في التذكرة: " لو صالح عن الف على عبد يساوي ستمائة لم يرجع الا بستمائة "، ثم استدل عليه بموثقي عمر بن يزيد و عبد الله بن بكير. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 300 ] [ يسوى أقل منه (1). وأما لو باعه أو صالحه أو وفاه الضامن بما يسوى أزيد فلا إشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة (2). (مسألة 16): إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه، فان كان ذلك بعنوان الامانة ليحتسب بعد الاداء عما له عليه، فلا إشكال، ويكون في يده أمانة، لا يضمن لو تلف الا بالتعدي أو التفريط. وإن كان بعنوان وفاء ما عليه، فان قلنا باشتغال ذمته حين الضمان وإن لم يجب عليه دفعه إلا بعد أداء الضامن، أو قلنا باشتغاله حينه بشرط الاداء بعد ذلك على وجه الكشف، فهو صحيح ويحتسب وفاء، لكن بشرط حصول الاداء من الضامن على التقدير الثاني. وإن قلنا: انه لا تشتغل ذمته إلا بالاداء وحينه ] (1) ظهور الخبر فيما يشمل هذا الفرض الذي ذكروه لا يقبل الانكار لوضوحه. نعم الخبر بلفظه لا يشمل البيع. لكن الظاهر منه عرفا الاعم من البيع. وقد نفي الخلاف عن أنه لا يجب على المضمون عنه أن يدفع إلى الضامن أزيد مما دفعه إلى المضمون له. نعم لو صالحه عن ذلك أو أو باعه عليه بما يساوي الدين وتقاصا عنه بالاقل ففي المسالك: اتجه رجوعه عليه بما يساوي الدين، وفي التذكرة: احتمل ذلك، واحتمل الرجوع بقيمة العين، لان الضمان وضع للارتفاق، ونسب إلى الشافعية الاول. (2) صرح بذلك غير واحد مرسلين له إرسال المسلمات، معللين له بأنه متبرع بالزيادة غير مأذون فيها، فلا استيفاء لها من المضمون عنه، بناء على كون الضمان بالاستيفاء. وكذا بناء على كون الضمان بالضمان، لان الضمان لم يكن بالزايد، وهو واضح. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 301 ] [ - كما هو ظاهر المشهور - فيشكل صحته وفاء، لان المفروض عدم اشتغال ذمته بعد، فيكون في يده كالمقبوض بالعقد الفاسد (1)، وبعد الاداء ليس له الاحتساب إلا باذن جديد (2) أو العلم ببقاء الرضا به. (مسألة 17): لو قال الضامن للمضمون عنه: " إدفع عني إلى المضمون له ما علي من مال الضمان " فدفع برئت ذمتهما معا (3)، أما الضامن: فلانه قد أدى دينه، وأما ] (1) كما صرح به في التذكرة، فيكون مضمونا عليه، ويجب عليه رده إلى مالكه. وفي المسالك: أنه كالمقبوض بالسوم. ولكنه غير ظاهر، لان المقبوض بالسوم مقبوض على أنه ملك الدافع، والمفروض في المقام أنه مقبوض على أنه ملك القابض - كما هو معنى الوفاء - كالمقبوض بالعقد الفاسد، فالاذن في قبضه مقيدة بعنوان مفقود، فتكون مفقودة. ولذا قلنا لا يجوز التصرف فيه ولو بوضع اليد عليه، ويجب رده إلى مالكه، كالمغصوب، فيكون مضمونا (2) لا حاجة إلى الاذن الجديد، بل يكفي بقاء الاذن السابق، لانها كانت مقيدة بعنوان الوفاء المفقود سابقا، فإذا وجد لاحقا بحصول الاداء وبقيت الاذن كفت في حصول الملك. ومن ذلك يظهر أن الاذن الجديد لا فائدة فيها إذا لم ترجع إلى بقاء الاذن السابق، ولعل هذا هو المراد مما في حاشية بعض الاعاظم في هذا المقام، وإلا فلا محصل له. ويكفي الشك في بقاء الاذن لجريان الاستصحاب، ولا حاجة إلى العلم بالبقاء. فلا حظ. (3) قال في الشرائع: " ولو قال: ادفعه إلى المضمون له، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 302 ] [ المضمون عنه: فلان المفروض ان الضامن لم يخسر. كذا قد يقال. والاوجه أن يقال: أن الضامن حيث أمر المضمون عنه بأداء دينه فقد اشتغلت ذمته بالاداء، والمفروض أن ذمة المضمون عنه أيضا مشغولة له، حيث أنه أذن له في الضمان فالاداء المفروض موجب لاشتغال ذمة الضامن من حيث كونه بأمره، ولاشتغال ذمة المضمون عنه حيث أن الضمان باذنه وقد وفى الضامن، فيتهاتران، أو يتقاصان (1). وإشكال صاحب الجواهر في اشتغال ذمة الضامن بالقول المزبور (2) ] فدفعه، فقد برئا " وقال في المسالك في شرحه:، أي: قال
لطفا منتظر باشید ...
