بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
الضامن للمضمون عنه: ادفعه أنت إلى المضمون له، فدفعه فقد برئا، أما الضامن فلوفاء دينه، وأما المضمون عنه فلان الضامن لم يغرم، فلا يرجع عليه. ويمكن اعتبار التقاص القهري، لثبوت ما دفعه المديون في ذمة الضامن، لانه المديون وقد أذن له في وفائه، وثبوت مثله في ذمة المضمون عنه لادائه، فيتقاصا ". (1) وقع التعبير بالتقاص القهري في المسالك، وكأن المراد منه التهاتر بقرينة وصفه بالقهري، والتقاص المشروع اختياري من أفعال الملكف القصدية بخلاف التهاتر، فانه من الاحكام الشرعية. وكأن عطفه في المتن على التهاتر، بقصد التوضيح، لا التقاص الاصطلاحي. (2) قال في الجواهر - بعد نقل عبارة المسالك السابقة -: " وفيه: أن أداء دين الضامن المأذون بمال المضمون عنه باذن الضامن لا يقتضي اشتغال ذمة الضامن بمثله، إذ ليس هو قد صار بذلك قرضا عليه مع عدم قصده، وعدم توقف وفاء الدين على كونه مملوكا للمديون. كما أنه لا يستحق [IMAGE: 0x01 graphic] [ 303 ] [ في غير محله (1). (مسألة 18): إذا دفع المضمون عنه إلى المضمون له من غير إذن الضامن برئا معا (2)، كما لو دفعه أجنبي عنه. (مسألة 19): إذا ضمن تبرعا فضمن عنه ضامن ] رجوعا على المضمون عنه، لعدم حصول الاداء منه. فلا تقاص حينئذ، لعدم ثبوت المالين في ذمة كل منهما. فتأمل ". (1) لان الموجب لضمان الضامن لما أداه المضمون عنه أمر الضامن له بالاداء الموجب لصدق الاستيفاء، الذي هو من أسباب الضمان - كما عرفت -، لا لتحقق القرض حتى يتوقف على قصده، ولا لتوقف الوفاء على كونه مملوكا للمديون حتى يمنع ذلك. كما أنه يستحق الضامن الرجوع على المضمون عنه بادائه، لان هذا الاداء من المضمون عنه لما كان بأمر الضامن وموجبا لاستحقاق الرجوع على الضامن، كان ذلك خسارة على الضامن، فاستحق الرجوع على المضمون عنه في تدارك خسارته بعد أن كان ضمانه باذنه. نعم يتوجه الاشكال على المسالك: بأن المضمون عنه لما دفع إلى المضمون له بأمر الضامن إن كان يستحق الرجوع على الضامن - من جهة تحقق الاستيفاء - تعين الوجه الثاني ولم يصح الوجه الاول، وإن كان لا يستحق الرجوع على الضامن - من جهة قصده التبرع بالدفع - تعين الوجه الاول ولم يصح الوجه الثاني. (2) قال في الشرائع: " ولو دفع المضمون عنه مالا إلى المضمون له بغير إذن الضامن فقد برئ الضامن والمضمون عنه ". ونحوها ما في القواعد وغيرها. وفي الجواهر نفى الاشكال والخلاف في ذلك. وهو واضح مما عرفت في صدر المسألة السابقة. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 304 ] [ باذنه وأدى ليس له الرجوع على المضمون عنه (1)، بل على الضامن (2). بل وكذا لو ضمن بالاذن فضمن عنه ضامن باذنه، فانه بالاداء يرجع على الضامن، ويرجع هو على المضمون عنه الاول. (مسألة 20): يجوز أن يضمن الدين بأقل منه برضا المضمون له (3). وكذا يجوز أن يضمنه بأكثر منه. وفي الصورة الاولى لا يرجع على المضمون عنه مع إذنه في الضمان إلا بذلك الاقل (4). كما أن في الثانية لا يرجع عليه إلا بمقدار الدين (5) ] (1) يعني: ليس للضامن الثاني الرجوع على المضمون عنه الاول، لانه لم يضمن عنه، فلا موجب لرجوعه عليه. (2) لانه ضمن عنه باذنه. (3) لم يحضرني عاجلا من تعرض له. ومقتضى ما تقدم من معنى الضمان من أنه نقل ما في الذمة إلى ذمة الضامن امتناع ذلك، الا أن يرجع إلى ضمان البعض وسقوط الباقي أو الابراء منه. وكذلك الفرض الثاني، فانه ممتنع الا أن يرجع إلى اشتراط الزيادة للمضمون له. اللهم إلا أن يكون المراد من الضمان في المقام مفهوما آخر، وهو اثبات بدل ما في الذمة في ذمة أخرى أقل منه أو اكثر. ولا بأس بالبناء على صحته، عملا بعمومات الصحة، ولا يكون من الضمان الاصطلاحي، ولا تجري عليه أحكامه إلا ما تقتضيه العمومات. (4) لان الزائد عليه لم يؤده، فلا يرجع به على المضمون عنه وإن كان باذنه. (5) كما سبق. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 305 ] [ إلا إذا أذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة (1). (مسألة 21): يجوز الضمان بغير جنس الدين (2). كما يجوز الوفاء بغير الجنس (3). وليس له أن يرجع على المضمون عنه الا بالجنس الذي عليه (4)، إلا برضاه. (مسألة 22): يجوز الضمان بشرط الرهانة (5)، فيرهن بعد الضمان. بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهنا بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان (6). ] (1) لاطلاق مادل على الرجوع بما أدى. (2) لم أقف على من تعرض له. ويشكل بما سبق من امتناع ذلك، لان نقله من ذمة إلى ذمة مع البناء على ثبوت غيره خلف. الا أن يكون المقصود اشتراط الاداء من غير الجنس، فلا بأس، لعموم الوفاء بالشروط، نظير الاشتراط من مال معين، كما سيأتي. أو يكون
لطفا منتظر باشید ...
