بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
المضمون عنه رهن فهل ينفك بالضمان أولا؟ يظهر من المسالك والجواهر انفكاكه (1)، لانه بمنزلة الوفاء (2). لكنه لا يخلو عن اشكال (3). هذا مع الاطلاق، وأما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع (4). (مسألة 24): يجوز اشتراط الضمان (5) في مال معين (6) ] (1) قد صرحا بذلك في شرح المسألة الرابعة من الشرائع في كتاب الضمان. (2) في الجواهر: " لان الضمان أداء ". وفي المسالك: " لان الضمان بمنزلة الاداء ". ويظهر منهما المفروغية عن ذلك. (3) إذ لا أداء ولا وفاء، وإنما كانت فائدة الضمان اشتغال ذمة الضامن به وفراغ ذمة المضمون عنه، فالدين انتقل من ذمة إلى أخرى من دون أداء، فان كان الرهن على وفائه بقي على حاله، لعدم الوفاء، وإن كان على إفراغ ذمة المديون بطل، لفراغ ذمته بالضمان. ولكن الاظهر الثاني، لان الراهن إنما وضع الرهن لحسابه، لا لحساب المرتهن. (4) عملا بعموم صحة الشروط. (5) كما في الشرائع والقواعد والتذكرة وغيرها، ويظهر منهم التسالم على ذلك، ولم ينقل فيه خلاف أو اشكال، وفي الجواهر: " لا خلاف أجده في صحته ". وكفى دليلا عليه عموم: " المؤمنون عند شروطهم " (* 1). (6) يعني: يكون الاداء منه، كما في عبارة القواعد والتذكرة، وعبارة الشرائع كعبارة المصنف. والظاهر أن المراد منها ذلك. وسيجئ [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حديث 4. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 309 ] [ على وجه التقييد (1)، أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام. وحينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال (2)، بمعنى صرفه فيه. وعلى الاول: إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان (3) ويرجع المضمون له على ] احتمال آخر. فانتظر (1) يعني: يؤخذ الاداء من ذلك المال قيدا للضمان أو قيدا للمضمون فكأنه قال: أضمن الضمان الذي يكون وفاء ماله من المال المعين، أو أضمن المال الذي يكون وفاؤه من المال المعين. (2) عملا بالشرط. (3) لفوات القيد الموجب لفوات المقيد. قال في التذكرة: " لو شرط في الضمان الاداء من مال بعينه صح الضمان والشرط معا، لتفاوت الاغراض في أعيان الاموال. فلو تلف المال قبل الاداء بغير تفريط الضامن فالاقرب فساد الضمان لفوات شرطه، فيرجع صاحب المال على الاصيل. وهل يتعلق الضمان بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدين بالرهن، أو الارش بالجاني؟ الاقرب: الاول، فيرجع على الضامن لو تلف. وعلى الثاني: يرجع على المضمون عنه ". والعبارة لا تخلو من إشكال، لتنافي الصدر والذيل فيها، لان الرجوع على الضامن الذي قربه في الذيل يقتضي صحة الضمان، وهو ينافي ما في الصدر من بطلان الضمان والرجوع على الاصيل، المناسب لكون التعلق نظير تعلق أرش الجناية. والمصنف (ره) جعل البطلان من أثار أخذ الشرط على نحو القيد، لان فوات القيد يوجب فوات المقيد. وقد تبعه إلى ذلك في المسالك في توجيه البطلان الذي حكاه عن التذكرة والشهيد في بعض فتاواه. ولكنه يشكل: بأن فوات القيد لا يوجب بطلان العقد، وإنما يوجب الخيار [IMAGE: 0x01 graphic] [ 310 ] [ المضمون عنه. كما أنه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته. ] المسمى بخيار تخلف الوصف، كما إذا قال: " بعتك هذا العبد الكاتب " فتبين أنه غير كاتب، فلا فرق بين فوات القيد وفوات الشرط. فان قلت: فوات المقيد بفوات قيده من الضروريات، فالقصد انما. تعلق بالمقيد لا بغيره، فكيف يصح مع فواته الموجب لانتفاء قصده؟! قلت: هذا الاشكال يتوجه نظيره في صورة فوات الشرط، لان القصد انما كان إلى المشروط لا إلى الخالي عن الشرط، فكيف يصح الخالي عن الشرط من دون قصد؟! بل يتوجه أيضا في باب تبعض الصفقة، فان من اشترى دارا وتبين أن بعضها لغير البائع ولم يجز، أو بعضها وقف لا يصح بيعه، لم يكن يقصد شراء البعض أبدا، وإنما كان يقصد شراء المجموع. ويندفع: بأن القصد الضمني التحليلي كاف في صحة العقد بالنسبة إلى الفاقد للقيد أو الشرط، وبالنسبة إلى الجزء في باب تبعض الصفقة. ويشهد بذلك بناؤهم على صحة العقد في البعض لكن مع الخيار، وكذا بناؤهم على صحة العقد مع تخلف الوصف لكن مع الخيار، المعبر عنه خيار الوصف، كما في: " بعتك العبد الكاتب ". ومثله الكلام في مورد خيار الرؤية. ودعوى، أن الصحة في هذه الموارد لان الانشاء فيها من باب تعدد المطلوب، بحيث يكون قصدان: قصد قائم بالمجموع وبالمشروط وبالموصوف، وقصد قائم بالبعض وبالخالي عن الشرط أو الوصف، فإذا فات القصد الاول كفى القصد الثاني، فيها - مع أن ذلك ممنوع، بل ليس إلا قصد واحد في اكثر الموارد -: أنه لو صح ذلك جاء فيما نحن فيه أيضا واقتضى الصحة، فلا وجه للبطلان. ثم إن العلامة في القواعد قال: " فان تلف بغير تفريط ففي بطلان الضمان
لطفا منتظر باشید ...
