بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
اشكال، ومع عدمه يتعلق به تعلق الدين بالرهن، لا الارش بالجاني، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 311 ] فيرجع على الضامن. وعلى الثاني يرجع على المضمون عنه ". وكأن منشأ الاشكال في البطلان الاشكال في أن فوات الشرط يوجب فوات المشروط وعدمه. والظاهر من قوله (ره): " ومع عدمه " أنه مع عدم البطلان، وقوله: " تعلق الدين بالرهن " يعني: يثبت الدين في ذمة الضامن كما يثبت في ذمة الراهن، لا أنه لا يثبت في ذمته كما في حق الجناية، فانه لا يتعلق بذمة المالك للجاني، وانما يثبت في رقبة الجاني فقط. لكن هذا التردد لا يتناسب مع عنوان المسألة التي هي الضمان واشتراط كون الاداء من المال المعين، إذ المراد منه أن الذمة مشغولة ويكون الاداء لما في الذمة من المال المعين، لا أن الذمة فارغة، فليس من شقوقها كون الذمة فارغة كما في حق الجناية. وقوله (ره): " وعلى الثاني " الظاهر من الثاني تعلق الارش بالجاني، كما صرح بذلك في عبارة التذكرة. وحمله في مفتاح الكرامة على البطلان. ووجهه غير ظاهر لان البطلان لم يذكر ثانيا لاول، وانما ذكر أولا بدون ذكر ثان. ولذلك فهم منه في جامع المقاصد ما ذكرنا، وأشكل عليه: بأنه إذا صح الضمان وبنينا على كون التعلق كتعلق أرش الجناية كيف يتصور الرجوع على المضمون عنه؟! وعلى هذا فالمتعين: أنه بناء على صحة الضمان مع الشرط المذكور يكون تعلق الدين بالمال المعين تعلق الدين بالرهن، فتكون ذمة الضامن مشغولة، وعليه الوفاء من المال المعين. ولا مجال لاحتمال كون التعلق به تعلق أرش الجناية، وعلى تقديره يتعين البناء على سقوط الدين بالتلف بدون تفريط، لا أنه يرجع المضمون له على المضمون عنه، فان أرش الجناية المتعلق بالعبد الجاني يسقط بموته، لا أنه يرجع المجني عليه إلى مالكه أو غيره، فانه بعد انتقال الدين من ذمة المضمون عنه إلى المال المعين لاوجه [IMAGE: 0x01 graphic] [ 312 ] [ وعلى الثاني: لا يبطل، بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما. ومع النقصان يجب على الضامن الاتمام مع عدم الفسخ. وأما جعل الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن، بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال، فلا يصح (1). ] لرجوعه إلى ذمة المضمون عنه بتلف موضوعه. نظير حق الزكاة الذي يسقط بتلف العين بدون تفريط. ثم إن الاختلاف بين حق الرهانة وحق الجناية من وجهين: الاول: ما ذكرناه من أن حق الرهانة مقرون باشتغال ذمة الراهن، بخلاف حق الجناية فانه غير مقرون باشتغال ذمة المالك. الثاني: أن حق الرهانة مانع من التصرف في الرهن، فكأنه قائم بالعين بما انها مضافة إلى مالكها حال الرهن، بخلاف حق الجناية، فانه غير مانع من التصرف، فلو باع المالك العبد الجاني صح البيع وانتقل الحق معه، فكأن الحق قائم به غير مقيد باضافته إلى مالك بعينه. (1) قال في المسالك فيما لو اشترط أن يكون الضمان من مال معين: " وهل هو متعلق به كتعلق الدين بالرهن، أو كتعلق الدين بالجاني؟ وجهان، مأخذهما: أن الضمان ناقل للدين إلى ذمة الضامن، لان موضعه إنما هو الذمة، وتخصيص هذا المال أفاد انحصار المطالبة فيه، ولم تخرج الذمة عن العهدة، لان مقتضى الضمان ابتداء التعلق بها. وهذا هو وجه تعلق الرهن. ومن أن الضامن لم يدخل ذمته مطلقا، وانما حصر الاستحقاق في المال المعين وجعله متعلق حق المضمون له، فينحصر حقه فيه ابتداء من غير تعلق بالذمة. وأقواهما الاول ". ولا يخفى أن مفاد الوجه الثاني إلى [IMAGE: 0x01 graphic] [ 313 ] [ (مسألة 25): إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه، فان قلنا إن الضامن هو المولى - للانفهام العرفي، أو ] ارجاع اشتراط الضمان من مال معين إلى تخصيص حق المضمون له بالمال المعين، فالبناء على صحته حينئذ يقتضي البناء على صحة هذه الصورة، بل ظاهر بعض عبارات المسالك الاخرى ذلك. وهو كذلك، عملا بعمومات الصحة، وان لم تكن من الضمان المصطلح الذي هو اشتغال الذمة، فلا تجري عليها أحكامه. والذي يتحصل مما ذكرنا أمور: الاول: أن اشتراط الضمان في مال معين يكون على صور ثلاث ذكرها المصنف، كلها صحيحة. الثاني: أن أحكام الضمان تجري على الاولتين منها دون الاخيرة. الثالث: أنه مع التلف بدون تفريط يكون الخيار للمشروط له في الصورتين الاولتين، ولا يكون له الخيار في الاخيرة. الرابع: أنه مع التلف بدون تفريط يرجع المضمون عنه على الضامن في الصورتين الاولتين، ولا يرجع على أحد في الصورة الثالثة، لا على الضامن، لان المفروض فراغ ذمته، ولا على المضمون عنه لان المفروض انتقال المال من ذمته إلى المال المعين،
لطفا منتظر باشید ...
