بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
فلا موجب لبطلان هذا الانتقال، كما احتمله في المسالك، خلافا لما سبق عن التذكرة والقواعد وغيرهما. الخامس: أن الوجه في صحة العقد في صورتي تخلف القيد والشرط هو الاجتزاء بالقصد الضمني الارتباطي في صدق العقد والايقاع، وكذلك في باب تبعض الصفقة، وإن كان القصد المذكور غير حاصل في حال انتفاء القيد أو الشرط أو المقارن. السادس: أن الفرق بين حق الرهانة وحق الجناية من وجهين: الاول: أن الاول لا يسقط الدين فيه بتلف موضوع الحق، بخلاف الثاني. الثاني: أن الاول يمنع من التصرف في موضوعه بنقل أو نحوه، بخلاف الثاني. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 314 ] [ لقرائن خارجية - يكون من اشتراط الضمان في مال معين، وهو الكسب الذي للمولى، وحينئذ فإذا مات العبد تبقى ذمة المولى مشغولة إن كان على نحو الشرط في ضمن العقود، ويبطل إن كان على وجه التقييد (1). وإن انعتق يبقى وجوب الكسب عليه (2). وان قلنا إن الضامن هو المملوك، وأن مرجعه إلى رفع الحجر عنه بالنسبة إلى الضمان، فإذا مات لا يجب على المولى شئ (3)، وتبقى ذمة المملوك مشغولة يمكن تفريغه بالزكاة ونحوها. وإن انعتق يبقى الوجوب عليه (4). (مسألة 26): إذا ضمن اثنان أو أزيد عن واحد فاما أن يكون على التعاقب، أو دفعة. فعلى الاول: الضامن من رضي المضمون له بضمانه (5). ولو أطلق الرضا بهما كان ] (1) قد سبق في المسألة الماضية الاشكال فيه. (2) عملا بمقتضى الشرط وإن لم نقل بأن المدين يجب عليه الكسب. (3) إذ لا مقتضى لهذا الوجوب، فان الضمان الواقع لا يقتضيه، وليس له مقتض غيره. (4) عملا بمقتضى إطلاق عقد الضمان لما لم يقيد بحال الرقية. (5) تارة: يرضى المضمون له بضمان أحدهما دون الآخر، وأخرى: يرضى بضمان أحدهما ثم يرضى بالآخر. فان كان الاول صح ضمان من رضي المضمون له به، لحصول شرطه، سواء كان سابقا أم لاحقا، وبطل الآخر لفقد شرطه كذلك. وإن كان الثاني صح ضمان الاول وبطل ضمان الثاني، لا نتفاء موضوعه بالاول، لانه أوجب فراغ ذمة المضمون عنه، فلا معنى للضمان الثاني. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 315 ] [ الضامن هو السابق (1). ويحتمل قويا كونه كما إذا ضمنا دفعة خصوصا بناء على اعتبار القبول من المضمون له، فان الاثر حاصل بالقبول نقلا لاكشفا (2). وعلى الثاني: إن رضي بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، وإن رضي بهما معا ففي بطلانه - كما عن المختلف وجامع المقاصد (3)، واختاره ] (1) كذا في الجواهر وغيرها. وعلله في مفتاح الكرامة. بأنه إذا رضي بضمان كل منهما فقد رضي بضمان الاول، فينتقل المال إليه، فلا يصادف ضمان الثاني ولا الرضا به حقا على المضمون عنه، فيبطل. (2) فتكون نسبته إلى الايجابين نسبة واحدة، فترجيح أحدهما على الآخر من دون مرجح، فيكون الحكم كما إذا اقترن الايجابان. هذا بناء على اعتبار القبول في الضمان لكونه من العقود. أما بناء على اشتراط الرضا في الضمان لكونه من الايقاع فالرضا وان كان شرطا خارجا عن السبب المؤثر الا أنه دخيل في ترتب الاثر فيكون الاثر مقارنا له، وحينئذ يرجع الكلام السابق من أن نسبة الرضا إلى الايقاعين نسبة واحدة، فلا يترجح أحدهما على الآخر وإن سبق زمانا. نعم بناء على الكشف يتعين الاثر للاول، ويبطل الثاني لارتفاع موضوعه بالاول، كما سبق في مفتاح الكرامة، ولا يتوجه ما ذكره بناء على النقل. (3) قال في المختلف فيما إذا وقع ضمان الجماعة دفعة: " وإن وقع الرضا دفعة احتمل بطلان الضمان، لامتناع انتقال الحق دفعة واحدة إلى ذمم متعددة، والصحة، فيطالب كل واحد بقسطه لا بالجميع. والاقوى الاول ". وفي جامع المقاصد بعد ما نقل القول الثالث في المسألة وهو البطلان قال: " وهو الاصح ". وفي التذكرة: " لو اتفق ضمان الاول مع صاحب الحق وضمان الثاني مع وكيله في الزمان الواحد بطل الضمانان معا، لعدم أولوية أحدهما بالصحة والآخر بالبطلان ". [IMAGE: 0x01 graphic] [ 316 ] [ صاحب الجواهر (1) أو التقسيط بينهما بالنصف أو بينهم بالثلث إن كانوا ثلاثة وهكذا (2)، أو ضمان كل منهما فللمضمون له مطالبة من شاء - كما في تعاقب الايدي - وجوه. أقواها: الاخير (3) ] (1) فانه بعد أن نقل القول الثالث في المسألة وهو البطلان قال: " ولكن لا يخفى على من أحاط خبرا بنظائر المسألة قوة الاخير منها. وما ذكر الفاضل من وجود النظير - لو سلم أنه مثله - لا يصلح دليلا للمسألة ". (2) حكاه في المختلف وجامع المقاصد قولا، ونسبه في مفتاح الكرامة إلى ابن الجنيد. لكن عبارته غير ظاهرة فيه، قال: " ولو كفل جماعة بمال الرجل على رجل، ولم يفصلوا قدر ما كفل به كل واحد من المال، كان كل واحد منهم كفيلا بحقه على قدر عددهم
لطفا منتظر باشید ...
