بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
". وظاهره أن في مقام الاثبات لا الثبوت، فلا يكون مما نحن فيه. وكيف كان فاستدل لهذا القول في جامع المقاصد: بأن الاصل صحة الضمان، ولما امتنع انتقال المضمون إلى كل من الذمتين، ولا أولوية، انتقل إلى كل واحدة منهما ما يقتضيه التحاص. ثم قال: " وفيه نظر، لانه خلاف ما اقتضاه العقدان وأراده الضامنان. بل إن كان العقد صحيحا ترتب عليه مقتضاه، والا كان باطلا ". وقد يتوهم أن التقسيط مقتضى التزاحم. وفيه: أن التزاحم يتوقف على وجود المقتضي في الطرفين. وهو أول الكلام، فانه بناء على امتناع اشتغال الذمتين بتمام المالين يكون التنافي بين تطبيق الدليل بالاضافة إلى كل من العقدين، ولعدم المرجح يسقط الدليل فيهما معا. (3) حكاه في جامع المقاصد عن ابن حمزة في الوسيلة، وعبارته صريحة فيه، وسماه ضمان الانفراد، وهو ضمان جماعة عن واحد، ويكون للمضمون له الخيار في مطالبة المال من أيهم شاء على الانفراد وعلى الاجتماع، في [IMAGE: 0x01 graphic] [ 317 ] مقابل ضمان الاشتراك، وهو بالعكس، يعني: ضمان واحد عن جماعة. وكان المناسب التسمية على العكس. وفي جامع المقاصد عن الفخر عن والده في درسه الشريف توجيهه: بأن مثله واقع في العبادات، كالواجب على الكفاية، وفي الاموال كالغاصب من الغاصب، وحكى ذلك عنه الشهيد أيضا على ما حكاه في مفتاح الكرامة. ثم ذكر أن ظاهر الفخر وصريح الشهيد الرضا به. لكن أشكل على مقايسته بباب الغاصب من الغاصب: بأنه لم يثبت المال في ذمم متعددة وإنما وجب على من جرت يده على المغصوب رده على مالكه، عملا بعموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (* 1). وفيه: أن تقدير المضاف خلاف الاصل. مع أنه لا ينسجم الصدر فيه مع الذيل، لان مرجع التقدير إلى قوله: " على اليد... " أداء ما أخذت حتى تؤدي " فتتحد الغاية والمغيى، وهو كما ترى. وفي الجواهر في شرح مفهوم الضمان ذكر أن المشغول به في تعاقب الايدي على المغصوب ذمة واحد، وهو من تلف في يده المال مثلا، وان جاز للمالك الرجوع على كل واحد، لعدم تصور اشتغال ذمتين فصاعدا بمال واحد. وكأنه إلى ذلك أشار في عبارته السالفة بقوله: " لو سلم أنه مثله ". وفيه: أنه خلاف قوله صلى الله عليه وآله: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي ". و جواز الرجوع إلى كل واحد لا دليل عليه سواه. وشيخنا الاعظم ذكر أن الشئ الواحد لا يقبل الاستقرار إلا في ذمة واحدة، ولاجل ذلك يتعين الالتزام بأن اشتغال ذمة كل واحد من الايدي المتعاقبة على البدل. ثم قال: " ويمكن أن يكون نظير ذلك ضمان المال على طريقة الجمهور، وضمان الاثنين لواحد، كما اختاره ابن حمزة ". وظاهره حمل هذه الاقوال [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) مستدرك الوسائل باب: 1 من ابواب الغصب حديث: 4، كنز العمال الجزء: 5 حديث: 5197. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 318 ] على ما ذكر من كون الضمان بدلي لا عرضي. ويشكل: بأن الضمان على البدل غير معقول، إذ كل ما يكون في الخارج متعين. إلا أن يريد - قدس سره - من كونه على البدل أنه كذلك من حيث الحكم، فالذمتان وإن كانت كل واحدة منهما مشغولة بالبدل في عرض واحد، لكن بالاستيفاء من أحدهما يسقط الآخر. وإلا لم يكن البدل بدلا، فان معنى كونه بدلا أنه يقوم مقام المبدل منه ويشغل الفراغ الذي كان بفقده، فإذا قام مقامه وتدارك الخسارة التي جائت من فقده فلا معنى لضمانه. وعلى هذا يجوز عنده اشتغال الذمم المتعددة بمال واحد، لكنها في مقام الفراغ متلازمة، فإذا فرغت إحدى الذمم من المال بدفع البدل فرغت الاخرى حينئذ. ولا يحسن التعبير منه بأن الشئ الواحد لا يقبل الاستقرار الا في ذمة واحدة. وكيف كان فالتحقيق جواز اشتغال الذمم متعددة بمال واحد لمالك واحد، كجواز اشتغال ذمم متعددة بواجب واحد كما في الواجبات الكفائية، فان اشتغال الذمم المتعددة بالواجب فيها حاصل، ولا فرق بينها وبين المقام إلا في أن المصحح للاشتغال فيها الوجوب والمصحح للاشتغال هنا الملك. ودعوى: أن الواحد لا يقبل الوجود الا في مكان واحد. مدفوعة: بأن ذلك في الوجود الحقيقي والوجود هنا اعتباري لا حقيقي، واعتباره تابع لوجود منشأ الاعتبار، وهو سبب الضمان، فلما كان: " على اليد " ينطبق بالنسبة إلى كل واحد من ذوي الايدي المتعاقبة كان موجبا لاشتغال الذمة بالنسبة إليهم جميعا أيضا، وإن كان الحكم إذا أدى واحد منهم فقد برأت ذمة الباقين، لان المضمون في جميع الذمم مال واحد، فإذا وصل إلى أهله لزم حصول البراءة منه. نظير ما يقال في الواجبات الكفائية: من أنه يسقط الوجوب عن الجميع بفعل واحد منهم، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 319 ]
لطفا منتظر باشید ...
