بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
فيه " وظاهر أن القائلين بالاسترداد يقولون بالسقوط بعد الثبوت " لا أنه كاشف عن عدم الثبوت من أول الامر، كما عرفت أنه ظاهر الادلة. وكيف كان فالاشكال في كون الملك لتمام نفقة اليوم أول اليوم أو أن الملك يكون حين الحاجة إلى النفقة بالنسبة إلى ابعاضها في اليوم - كما هو ظاهر الادلة - لا ينافي صحة ضمان النفقة الحاضرة بناء على الملك، لحصول الملك واشتغال الذمة المصحح للضمان على كل حال. (1) قد تقدم الاشكال فيه في الشرط الثامن من شروط الضمان فراجع. (2) فلا تقضى بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر بعضهم الاجماع عليه. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 336 ] [ الا إذا أذن للقريب أن يستقرض (1) وينفق على نفسه، أو أذن له الحاكم في ذلك (2)، أذ حينئذ يكون دينا عليه (3). وأما بالنسبة إلى ما سيأتي (4) فمن ضمان ما لم يجب. مضافا إلى أن وجوب الانفاق حكم تكليفي (5)، ولا تكون النفقة ] كذا في الجواهر. لكن قال بعد ذلك: " قد يشكل أصل عدم وجوب القضاء بأن الاصل القضاء في كل حق مالي لآدمي ودعوي: كون الحق هنا خصوص السد الذي لا يمكن تداركه، واضحة المنع بعد إطلاق الادلة المزبورة، وحرمة العلة المستنبطة عندنا ". وفيه: أن أدلة النفقة للاقارب قاصرة عن إثبات ملك المال. ففي خبر حريز: " قلت لابي عبد الله (ع): من الذي أجبر عليه وتلزمني نفقته؟ فقال: الوالدان والولد والزوجة " (* 1) ونحوه غيره. وهي - كما ترى - لا تعرض فيها لملك عين النفقة، بل ظاهرها التكليف بالبذل للنفقة في زمان الحاجة إليها، فلا موضوع له بالنسبة إلى الزمان الماضي، فلا يتضح هذا الاطلاق المقتضي للقضاء. (1) هذا واضح، فان الاذن كان في صحة الاستقراض. (2) كما ذكره في الشرائع وغيرها، ويظهر منهم المفروغية عن صحته. (3) لكن الذين يكون للمقرض، لا للقريب المستقرض. (4) ظاهره خصوص المستقبلة. (5) إن كان مورد كلامه المستقبلة فكونها من قبيل الحكم التكليفي أيضا غير ظاهر، لعدم ثبوت هذا التكليف بالنسبة إلى الزمان المستقبل. نعم يتم بالنسبة إلى الزمان الحاصر لو بني على الاقتصار على ما تحت عبارة النصوص. أما بالنظر إلى جواز مطالبة القريب بالنفقة، وعرض الامر على الحاكم الشرعي، وإذنه في الاستدانة لها، فيتعين البناء على عدم كونها تكليفا [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 11 من ابواب النفقات حديث: 3. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 337 ] [ في ذمته. ولكن مع ذلك لا يخلو عن إشكال (1). ] بحتا، بل على كون القريب يملك الانفاق عليه أو النفقة، إذ لولا الملك والحق الوضعي لم تجز المطالبة إلا من باب الامر بالمعروف. لكنه يختص بشرائط لا مجال له مع فقدها. وكذلك لولا الحق الوضعي لا وجه لرفع الامر إلى الحاكم، ولا لاذنه بالاستقراض، كما هو واضح. نعم لما كان الحق مرددا بين الحقين لا مجال للاستصحاب في إثبات القضاء، لانه من قبيل الاستصحاب الجاري في المفهوم المردد، وهو غير حجة، فيتعين الرجوع في وجوب قضائه إلى أصالة البراءة، فهو حق وضعي لا تكليف محض. (1) لما عرفت. مضافا إلى بنائهم على صحة ضمانها، فقد ذكر في القواعد أنه يصح ضمان النفقة الحاضرة للقريب دون الماضية والمستقبلة. وفي التذكرة: " أما نفقة اليوم فالاقرب جواز ضمانها، لوجوبها بطلوع الفجر ". ونحوه في المسالك وعن مجمع البرهان. ومن المعلوم أن الضمان لا يصح في التكليف، فلابد أن يكون الانفاق حقا ماليا مملوكا للقريب ويكون المضمون هو ذلك الحق المالي. وإن كان ظاهر كلامهم أن المضمون عين النفقة، كما يقتضيه أيضا سوقها مساق نفقة الزوجة التي يكون المضمون منها عين النفقة بلا شبهة. لكن لا مجال للاخذ بهذا الظاهر، إذ لادليل عليه، بل لا يتناسب مع فتواهم بعدم قضاء الماضية. والذي يتحصل مما ذكرنا أمور: (الاول): أن وجوب الانفاق ليس من باب التكليف، بل من باب الحق المالي. (الثاني): أن هذا الحق في الزوجة لما كان مشروطا بالتمكين وعدم النشوز لا يكون ثابتا الا عند الحاجة مع حصول الشرط، ولا يثبت قبله. وما ذكره الاصحاب من أن نفقة اليوم تثبت للزوجة عند طلوع الفجر غير ظاهر، بل تثبت نفقة الصبح عند حصوله مع الشرط، ونفقة الظهر عند حصوله كذلك، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 338 ] [ (مسألة 36): الاقوى جواز ضمان مال الكتابة (1) سواء كانت مشروطة أو مطلقة، لانه دين في ذمة العبد (2) وإن لم يكن مستقرا لامكان تعجيز نفسه (3). والقول بعدم الجواز مطلقا (4)، أو في خصوص المشروطة معللا بأنه ] ونفقة العشاء عند حصوله كذلك، وكذلك نفقة القريب. وعلى تقدير البناء على ثبوت الملك عند الفجر فهو مراعى ببقاء الشروط. (الثالث): أن
لطفا منتظر باشید ...
