بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
الفرق بين نفقة الزوجة ونفقة القريب: أن الاولى من قبيل ملك النفقة، والثانية من قبيل ملك الانفاق. (الرابع): أن عبارة المصنف أهملت التعرض لنفقة القريب الحاضرة، مع أنها أولى من غيرها بالتعرض، لذكر الاصحاب لها بالخصوص من حيث جواز الضمان، وإن كان التعليل الثاني كافيا في المنع عن ضمانها. لكن عرفت إشكاله. (الخامس): أن التحقيق جواز ضمان نفقة القريب الحاضرة كنفقة الزوجة الحاضرة. كما ذكره الجماعة آنفا. وكون الثابت في الثانية ملك العين وفي الاولى ملك الانفاق لايجوب الفرق بينهما في ذلك، فان الانفاق حق مالي في الذمة يقبل الانتقال منها إلى ذمة أخرى، وليس من قبيل الحكم التكليفي الذي لا يقبل ذلك، فكما أن الخياطة إذا كانت دينا يجوز ضمانها كذلك الانفاق. (1) وفي الشرائع: أنه حسن وفي التذكرة والقواعد: أنه أقرب. وحكي عن الارشاد والتحرير والمختلف. وفي جامع المقاصد: أنه الاصح وفي المسالك: أنه يصح. وحكي نحو ذلك عن غيرها. (2) هذا ممالا خلاف فيه حتى من الشيخ (ره)، كما سيأتي كلامه ووجه خلافه. (3) لانه إذا عجز نفسه بطلت المكاتبة، فتبرأ الذمة من مالها. (4) ذكره الشيخ في المبسوط، لانه لا يلزم العبد في الحال، لان [IMAGE: 0x01 graphic] [ 339 ] [ ليس بلازم ولا يؤول إلى اللزوم. ضعيف كتعليله (1). ] للمكاتب إسقاطه بفسخ الكتابة للعجز، فلا يلزم العبد في الحال، ولا يؤول إلى اللزوم، لانه إذا أداه أعتق وإذا أعتق خرج عن أن يكون مكاتبا، فلا يتصور أن يلزم في ذمته مال الكتابة بحيث لا يكون له الامتناع من أدائه، فهذا المال لا يصح ضمانه، لان الضمان إثبات مال في الذمة والتزام لادائه، وهو فرع لزومه للمضمون عنه، فلا يجوز أن يكون ذلك المال في الاصل غير لازم ويكون في الفرع لازما، فلهذا منعنا من ضمانه. وهذا لا خلاف فيه. انتهى. هذا وفي المسالك: أن موضع الخلاف الكتابة المشروطة كما بينا، إذ لا خلاف في المطلقة، فاطلاقها من المصنف غير جيد. انتهى. وما ذكر غير ظاهر، لاطلاق عبارة المبسوط، وقد صرح جماعة بأن الخلاف لا يختص بالمشروطة كما ذكر في الشرائع. نعم ما حكاه في الشرائع من أن بناء الشيخ (ره) على جواز تعجيز العبد نفسه يختص بالمشروطة، وأنها الجائزة دون المطلقة يقتضي اختصاص خلافه بها دون المطلقة، وإن كان هذا التخصيص من الشيخ غير ظاهر. (1) قد يظهر من العبارة تعليلان للحكم. الاول: أن مال الكتابة في ذمة العبد غير لازم. وهو كما ترى أولا: من أجل أن عدم اللزوم غير مانع من صحة الضمان، فيكفي في الضمان الثبوت في الذمة، كما سبق في شرائط الضمان، فيكون كضمان الثمن في مدة الخيار. وثانيا: أن المشهور المنصور لزومه من جهة العبد، قال في الشرائع: " الكتابة عقد لازم، مطلقة كانت أو مشروطة. وقيل: إن كانت مشروطة فهي جائزة من جهة العبد، لان له أن يعجز نفسه. والاول أشبه، ولا نسلم أن للعبد أن يعجز نفسه، بل يجب عليه السعي، ولو امتنع يجبر. وقال الشيخ: لا يجبر وفيه إشكال، من حيث اقتضاء عقد الكتابة وجوب [IMAGE: 0x01 graphic] [ 340 ] [ وربما يعلل: بأن لازم ضمانه لزومه، مع انه بالنسبة إلى المضمون عنه غير لازم، فيكون في الفرع لازما مع أنه في الاصل غير لازم (1). وهو أيضا كما ترى (2). (مسألة 37): اختلفوا في جواز ضمان مال الجعالة قبل ] السعي، فكان الاشبه الاجبار. لكن لو عجز كان للمولى الفسخ ". وما ذكره مقتضى القواعد، كما أشار إليه في كلامه، لان الاصل اللزوم. (1) هذا هو التعليل الثاني من التعليلين الذين ذكرهما في عبارة المبسوط المتقدمة. ويحتمل أن مفاد العبارة تعليل واحد، وهو هذا الاخير. وحاصله: أنه لا يجوز ضمان غير اللازم، لانه يؤدي إلى أن يكون الفرع غير لازم والاصل لازما. فيكون الاول من قبيل الصغرى له. (2) لانه لم يتضح وجه منعه من صحة الضمان إذ يكون من قبيل ضمان الثمن في مدة الخيار. والذي يتحصل في الاشكال على الشيخ: أنه إن كان المانع من صحة ضمان مال الكتابة هو الجواز مطلقا. ففيه أولا: أنها ليست جائزة. ولو سلم فليس بمانع، إذ لا دليل على منعه. وإن كان الجواز الذي لا يؤول إلى اللزوم ولذلك افترق عن ثمن البيع الخياري. ففيه: - أيضا - أنه ليس بفارق، ولا دليل على الفرق به. وإن كان قاعدة عدم جواز زيادة الفرع على أصله. ففيه: أنها ليست قاعدة عقلية على نحو يجب تخصيص الادلة الشرعية لاجلها. كما أن المتحصل في الاشكال على المصنف: أنه جزم أن الاول تعليل للمنع، واحتمل أن يكون الثاني تعليلا ثانيا، مع أن الاولى العكس وأن الثاني هو تعليل الحكم، ويحتمل أن يكون الاول تعليلا آخر " كما يحتمل أن يكون تمهيدا للتعليل الثاني، نظير الصغرى
لطفا منتظر باشید ...
