بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
للكبرى. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 341 ] [ الاتيان بالعمل، وكذا مال السبق والرماية، فقيل بعدم الجواز (1). لعدم ثبوته في الذمة قبل العمل. والاقوى - وفاقا لجماعة - الجواز (2)، لا لدعوى ثبوته في الذمة من الاول وسقوطه إذا لم يعمل (3)، ولا لثبوته من الاول بشرط مجئ العمل في المستقبل (4)، إذ الظاهر أن الثبوت انما هو بالعمل، بل ] (1) قال في جامع المقاصد: " والفرق بينه (يعني: مقال الجعالة) وبين الثمن في مدة الخيار ظاهر، لان الثمن حينئذ ثابت، غاية ما في الباب أنه متزلزل، بخلاف الجعل فانه لا ثبوت له أصلا، والمتجه عدم الجواز قبل الفعل ". ونحوه في المسالك. (2) كما عن المبسوط والتحرير ومجمع البرهان وغيرها. وفي القواعد: " الخامس: الحق المضمون. وشرطه المالية، والثبوت في الذمة وإن كان متزلزلا كالثمن في مدة الخيار، والمهر قبل الدخول. أو لم يكن لازما لكن يؤول إليه كمال الجعالة قبل العمل، ومال السبق والرماية "، ونحوه في الشرائع، لكن قال بعد ذلك: " وفيه تردد ". وصريحهما الثبوت في الذمة، كظاهر الاستدلال عليه بالعمومات، مثل قوله صلى الله عليه وآله: " الزعيم غارم " (* 1). (3) فيكون عدم العمل بمنزلة الفسخ. (4) فيكون العمل بمنزلة الشرط المتأخر، فان تحقق العمل تبين ثبوت الجعل من حين الجعالة. وهذان الاحتمالان جعلهما في الجواهر مبني للقول بصحة الضمان، ثم قال: " ولعل ذلك لا يخلو من قوة ". ولكنه غير ظاهر، فان مفاد الجعالة ثبوت مال على تقدير العمل، لا الثبوت وملك العمل كالاجارة. ولذا ذكروا من غير خلاف أن العامل [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) مستدرك الوسائل باب: 1 من أبواب كتاب الضمان حديث: 2. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 342 ] [ لقوله تعالى: (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم) (* 1) (1). ولكفاية المقتضي للثبوت في صحة الضمان (2) ومنع اعتبار الثبوت الفعلي، كما أشرنا إليه سابقا. (مسألة 38): اختلفوا في جواز ضمان الاعيان المضمونة - كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد، ونحوهما - على قولين، ] يستحق الجعل بالعمل الذي جعل له الجعل، فان جعل للتسليم لم يستحق الجعل الا بالتسليم، وان جعل لغيره لم يستحق الجعل الا بفعل ذلك الغير. وبالجملة: ظاهر قول الجاعل: " إن فعلت كذا فلك كذا " أن الملك يكون على تقدير العمل وفي حينه، فلا يكون قبله، لا منوطا به بنحو الشرط المتأخر، ولا غير منوط به، فان ذلك خلاف الظاهر، وخلاف ظاهر كلماتهم في كتاب الجعالة، فكيف يصح البناء على ثبوته قبله وإن كان غير لازم أو غير مستقر؟! فانه لا مأخذ له. وعلى هذا فضمان المال المذكور من ضمان ما لم يجب. وعن المختلف الاستدلال على صحة الضمان بمسيس الحاجة إليه، فجاز ضمانه، كقوله: " الق متاعك في البحر وعلي ضمانه ". وهو كما ترى، فان ذلك لا يصلح لتشريع ما لم يشرع. (1) وفيه: أن الآية إنما دلت على مشروعية التعهد على النحو المذكور ولا دلالة فيها على أنه من الضمان الذي هو محل البحث، أو هو من قبيل الوعد الذي لا يجب الوفاء به، فلا دلالة لها على شئ من ذلك. (2) هذا خلاف ما تقدم من اعتبار كون الحق المضمون ثابتا في الذمة، وكون الضمان نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فإذا لم يكن ثبوت في ذمة المضمون عنه لم يكن ثبوت في ذمة الضامن أيضا. فلو صح مثل هذا الضمان لم يكن من الضمان المصطلح، بل كان بمعنى آخر. [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) يوسف: 72. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 343 ] [ ذهب إلى كل منهما جماعة. والاقوى الجواز (1)، سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها (2) عينا ومثلها أو قيمتها على فرض التلف، أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت. وذلك لعموم قوله صلى الله عليه وآله: " الزعيم غارم " (* 1) والعمومات العامة، مثل قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) (* 2). ودعوى (3): أنه على التقدير الاول يكون من ضمان العين ] (1) قال في الشرائع: " وفي ضمان الاعيان المضمونة والمقبوض بالبيع الفاسد تردد، الاشبه الجواز ". وفي القواعد: " ويصح ضمان أرش الجناية... (إلى أن قال): والاعيان المضمونة - كالغصب والعارية والامانة مع التعدي - على إشكال ". وحكي الجواز عن المبسوط والتحرير والارشاد وغيرها. (2) قال في التذكرة: " الاعيان المضمونة - كالمغصوب، والمستعار مع التضمين، أو كونه أحد النقدين، والمستام، والامانات إذا خان فيها أو تعدى - فله صورتان: الاولى: أن يضمن رد أعيانها. وهو جائز لانه ضمان مال مضمون على المضمون عنه. وبه قال أبو حنيفة... (إلى
لطفا منتظر باشید ...
