بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
أن قال): الثانية: أن يضمن قيمتها لو تلفت. والاقوى عندي الصحة، لان ذلك ثابت في ذمة الغاصب فيصح الضمان... ". (3) هذه الدعوى ذكرها في جامع المقاصد. فانه أشكل على ما ذكره في التذكرة - من أن لضمانها صورتين: الاولى: أن يضمن رد أعيانها، وجوزه لانه ضمان مال مضمون على المضمون عنه - بأن الثابت في الذمة هو جوب ردها، وليس بمال. وبأن القيمة إنما تثبت بعد التلف فضمانها [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) مستدرك الوسائل باب: 1 من ابواب كتاب الضمان حديث: 2. (* 2) المائدة: 1. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 344 ] [ بمعنى الالتزام بردها (1) مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى. وأيضا لاإشكال (2) في أن الغاصب أيضا مكلف بالرد (3)، فيكون من ضم ذمة إلى أخرى، وليس من مذهبنا. وعلى الثاني يكون من ضمان ما لم يجب، كما أنه على الاول أيضا كذلك بالنسبة إلى رد المثل أو القيمة عند التلف (4). ] قبله ضمان ما لم يجب. مع أن الضمان على تقدير التلف حكم شرعي تابع لوصف الغصب والاستعاره والتعدي في الامانة، وهذا لا يمكن نقله بالضمان، لان الذي ينقل بالضمان هو الحق لا الحكم الشرعي، فعدم صحة الضمان قوي. انتهى. وتبعه على جمع ممن تأخر عنه، ومنهم في الجواهر. (1) يعني: أن الضامن إنما يلتزم برد العين، وليس هو بمال كان في ذمة المضمون عنه. (2) هذا إشكال ثاني ذكره في المسالك مضافا إلى الاشكال الذي ذكره تبعا لجامع المقاصد. (3) إجماعا، كما في المسالك. (4) يعني: إذا كان المراد من الضمان الالتزام بالرد فبالاضافة إلى رد العين نفسها حكم فعلي: لكن بالنسبة إلى المثل أو القيمة حكم تعليقي على تقدير التلف، فيكون من ضمان ما لم يجب، فلا يصح وإن قلنا بصحة ضمان الحكم الشرعي. إلا أن يقال: إن الضمان بلحاظ الحكم الفعلي لا غير. والذي يتحصل من عبارة جامع المقاصد الاشكال على الضمان في المقام من وجهين: الاول: أن الثابت في المقام حكم شرعي لاحق مالي، وهو لا يقبل الانتقال. وهذا الاشكال ذكره في كل من المعنيين. الثاني: أنه ضمان ما لم يجب. وهذا يختص بالمعني الثاني. والذي يظهر من عبارة المتن اختصاص الاشكال الاول بالمعنى الاول والاشكال الثاني بالمعنى الثاني، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 345 ] وهو في محله، إذ لا فرق على المعنى الثاني بين الضمان حال التلف والضمان على تقدير التلف، فكما أنه على الاول يكون حقا ماليا كذلك على الثاني، والاختلاف إنما هو في التعليق والتنجيز. وكيف كان فالاشكال الاول - إن تم - لا يمكن دفعه بالعمومات، لانها لا تصلح لذلك. أما قوله صلى الله عليه وآله: " الزعيم غارم " فقد عرفت أنه غير ثابت من طرقنا، وفي بعض الاخبار تكذيبه. مع أنه لاغرامة مع وجود العين، والرد ليس غرامة ليدل عليه الحديث. وأما قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) ونحوه فانما يدل على صحة العقد وتحقق مضمونه، فإذا كان مضمون قول الضامن: " ضمنت: التزمت لك برد العين، فقد ملك مالك العين عليه الرد، ولا يرتبط برد الغاصب، فكيف يقتضي عدم وجوب الرد على الغاصب؟! وقد تقدم أن فراغ ذمة المضمون عنه إنما قلنا بها للنص أو لامتناع اشتغال ذمتين بمال واحد، وكلاهما لا مجال لهما في المقام، إذ النص لا يشمل المقام، وذمة الغاصب ليست مشغولة بمال ولا برد، وإنما يجب الرد تكليفا لا غير. بل الظاهر أن الضامن في المقام إنما يلتزم بالرد من دون أن يشغل ذمته بملك الرد للمالك، ولاجل ذلك يكون من باب الوعد لامن باب الوضع والعقد، فلا مجال للتمسك بعموم الوفاء بالعقد، إذ لا عقد وإنما هو محض الوعد. وبالجملة: تارة يقول الضامن: " سأرد مالك "، وأخرى يقول: " لك علي أن أرد مالك ". فالاول من قبيل الوعد، والثاني من قبيل العقد. والواقع في الخارج هو الاول. وعلى تقدير الثاني فلا موجب لسقوط وجوب الرد على الغاصب. نعم لو كان مضمون قول الضامن تعهدت برد الغاصب، كان مقتضاه السقوط. لكنه يحتاج إلى قبول من الشارع وبدونه لا يصح، وعمومات العقود لا تقتضي مشروعية هذا الفعل، نظير ما إذا ضمن الفرائض اليومية عن شخص، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 346 ] [ مدفوعة: بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غاية الامر أنه ليس من الضمان المصطلح. وكونه من ضمان ما لم يجب لا يضر بعد ثبوت المقتضي (1). ] فان عموم الوفاء بالعقود لا يقتضي سقوط الفريضة عن المضمون عنه، لانه لا يدل على قابلية المحل لذلك، وعموم دليل الوجوب على المضمون عنه محكم. (1) قد تقدم في الشرط الثامن من شروط الضمان الكلام في ذلك، وأن ضمان ما سيجب إن كان المراد اشتغال الذمة به فعلا فهو غير مقصود ولا مدعى. وإن كان المراد اشتغال الذمة به معلقا فهو من الانشاء المعلق،
لطفا منتظر باشید ...
