بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
فالعبارة عن ضمان الثمن: ضمنت لك الثمن الذي في ذمة زيد مثلا، ونحوه، وضمان العهدة: ضمنت لك عهدته أو دركه، ونحو ذلك. وأما المعنى فظاهر، إذ ضمانه نفسه يفيد انتفاله إلى ذمة الضامن وبراءة المضمون عنه، وضمان العهدة ليس كذلك، إنما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات ". وهو كما ترى. (2) كما صرح به في الجواهر، معللا له بما ذكر. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 352 ] [ في العهدة ويصح الضمان أولا؟ فالمشهور على العدم (1)، وعن بعضهم: دخوله (2)، ولازمه الصحة مع التصريح بالاولى. والاقوى في الجميع الدخول مع الاطلاق، والصحة مع التصريح ودعوى: أنه من ضمان ما لم يجب. مدفوعة: بكفاية وجود السبب (3). هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل ] (1) قال في الشرائع: " أما لو تجدد الفسخ بالتقايل أو تلف المبيع قبل القبض لم يلزم الضامن، ويرجع المشتري على البائع. وكذا لو فسخ المشتري بعيب سابق ". وفي الجواهر: نسبته إلى المشهور، لان الفسخ انما أبطل العقد من حينه لامن أصله. فلم يكن حالة الضمان مضمونا، بل لو صرح بضمانه كان فاسدا، لانه ضمان ما لم يجب. فما في القواعد ومحكي التذكرة من الاشكال فيه مما عرفت، ومن وجود سبب الفسخ حال البيع - بل عن فخر المحققين الجزم بالدخول فيه للحاجة - واضح الضعف، ولذا استقرب (يعني: العلامة في القواعد) عدم اندراجه بعد أسطر من الاشكال، بل جزم به بعد ذلك، انتهى. ويشبر بقوله: " ولذا استقرب... " إلى قوله في القواعد بعد أسطر من الاشكال: " والاقرب أنه لا يصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبيع معيبا ورده "، وقوله بعد ذلك: " ويرجع على ضامن عهدة الثمن في كل موضع يبطل فيه البيع من رأس، لا ما يتجدد له الفسخ بالتقايل أو العيب السابق... ". (2) حكي ذلك عن فخر المحققين، كما تقدم في الجواهر. وذكر في مفتاح الكرامة: أنه قوي متين. انتهى. (3) قد عرفت أن ضمان ما لم يجب لا يدخل في الضمان المصطلح، ولا تشمله أدلته الخاصة. نعم تشمله أدلة الصحة العامة. لكن شمولها لا يتوقف على وجود السبب. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 353 ] [ الفسخ، وأما بالنسبة إلى مطالبة الارش، فقال بعض من منع من ذلك بجوازها (1) لان الاستحقاق له ثابت عند العقد، فلا يكون من ضمان ما لم يجب. وقد عرفت أن الاقوى صحة الاول أيضا، وأن تحقق السبب حال العقد كاف. مع إمكان دعوى: أن الارش أيضا لا يثبت إلا بعد اختياره ومطالبته (2) ] (1) قال في القواعد: " ويرجع على ضامن عهدة الثمن في كل موضع يبطل فيه البيع من رأس، لاما يتجدد له الفسخ بالتقايل أو العيب السابق أو تلفه قبل قبضه، بل يرجع على البائع. ولو طالب بالارش فالاقرب مطالبة الضامن ". ونحوه في الشرائع بزيادة تعليل الحكم الاخير بأن استحقاقه ثابت حين العقد، ثم قال: " وفيه تردد ". (2) هذا ذكره في المسالك وجها لتردد الشرائع، قال (ره): " والموجود حالة العقد من العيب ماكان يلزمه تعيين الارش، بل التخيير بينه وبين الرد، فلم يتعين الارش إلا باختياره. ولو قيل (* 1): إنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كافراد الواجب المخير حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره، لزمه مثله في الثمن، لانه قسيمه في ذلك. والحق ثبوت الفرق بينهما، فان الثمن ما وجب الا بالفسخ، وأما الارش فانه كان واجبا بالاصل، لانه عوض جزء فائت من مال المعاوضة... "، وتبعه على ذلك في الجواهر. ولكنه كما ترى، فان صفة الصحة لا تقابل بجزء من الثمن، وإنما هي دخيلة في زيادة الثمن في مقابل الذات الموصوفة. وكذا الكلام في الصفات المشروطة في المبيع. ولذا كان خيار تخلف الوصف وخيار العيب [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) هذا القول اختارة في الروضة. وحينئذ يشكل بما ذكره في المسالك - مضافا إلى ما ذكرناه. منه قدس سره [IMAGE: 0x01 graphic] [ 354 ] [ فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب. ومما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع للبائع (1). (مسألة 40): إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقا، فالاقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض ] غير خيار تبعض الصفقة. والمقايسة على الواجب التخييري غير ظاهرة، فان وجوب الاختيار في الواجب التخييري دليل على ثبوت الوجوب، وفي المقام لا يجب الاختيار، وإنما هو جائز، فان اختار أحد الامرين ثبت له وإلا لم يثبت، فلا تشتغل ذمة البائع بالارش إلا بعد اختياره. نعم المطالبة فرع الاستحقاق، فلا يتوقف عليها الاستحقاق. نعم لو اختص الكلام بصورة تعذر الرد وتعين الاخذ بالارش أمكن دعوى ثبوت الارش من أول الامر
لطفا منتظر باشید ...
