بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
حين العقد، كما قد يقتضيه ظاهر النصوص. لكن مورد كلامهم أعم. ومن ذلك يظهر عدم صحة الضمان الاصطلاحي في المقام، الذي يتوقف على وجود مضمون عنه، ويكون قصد الضامن الضمان عنه، لا مجرد الضمان العرفي، ولذا جزم في التحرير بعدمه. والذي يتحصل: أنه إذا كان غرض الضامن الضمان عن مضمون عنه هو ضامن، فلا يصح في جميع الموارد المذكورة حتى الارش، لعدم وجود مضمون عنه ضامن. وإذا كان غرضه الضمان بنفسه مع التغافل عن مضمونه عنه، فان كان المقصود الضمان مطلقا صح في جميع ذلك، وإذا كان غرضه مقيدا بصورة دون أخرى اقتصر في الرجوع إليه على خصوص تلك الصورة، ولا يتعداها إلى غيرها. (1) إذا ضمن ضامن درك المبيع للبائع عن المشتري جري فيه جميع ما ذكر من الصور والاحكام. ولا يصح الضمان الاصطلاحي إلا إذا تبين عدم استحقاق المشتري للمبيع حال القبض، لما سبق. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 355 ] [ وفي البعض الآخر يتخير المشتري بين الامضاء والفسخ لتبعض الصفقة، فيرجع على البايع بما قابله. وعن الشيخ: جواز الرجوع على الضامن بالجميع (1). ولا وجه له (2). (مسألة 41): الاقوى - وفاقا للشهيدين (3) - صحة ضمان ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس في الارض المشتراه إذا ظهر كونها مستحقة للغير وقلع البناء والغرس، فيضمن الارش، وهو تفاوت ما بين المقلوع والثابت عن البايع. خلافا للمشهور، لانه من ضمان ما لم يجب. ] (1) حكي ذلك عن الشيخ (ره) في المبسوط. (2) هذا يتوجه على المشهور الذين لا يقولون بجواز الرجوع على الضامن لو حدث ما يقتضي انفساخ العقد بخيار أو إقالة أو نحو ذلك. أما بناء على ما ذكره المصنف في المسألة السابقة من أن الاقوى جواز الضمان فيرجع المشتري على الضامن، فوجهه ظاهر، وهو عموم الصحة الذي تمسك به فيما سبق لرد دعوى المشهور من عدم صحة الضمان وعدم جواز الرجوع على الضامن. وبالجملة: الجمع بين كلامي المصف في المسألتين غامض. (3) قال في الشرائع: " إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس لم يصح، لانه من ضمان ما لم يجب ". ونحوه في القواعد وغيرها. وفي اللمعة قال: " والاقوى جوازه ". وظاهر الروضة: الميل إليه، وعن التذكرة: الاشكال فيه، وعن التحرير: احتماله على ضعف. والوجه في الجواز وجود السبب حال العقد. وقد عرفت الاشكال فيه، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 356 ] [ وقد عرفت كفاية السبب. هذا ولو ضمنه البايع قيل: لا يصح أيضا كالاجنبي (1)، وثبوته بحكم الشرع لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان (2). وقيل بالصحة، لانه لازم بنفس العقد (3)، فلا مانع من ضمانه، لما مر من كفاية تحقق السبب (4)، فيكون حينئذ للضمان سببان: نفس العقد (5)، والضمان ] وأنه إن أريد الضمان المصطلح فلابد فيه من وجود ضامن قبل هذا الضمان ليكون مضمونا عنه، وهو مفقود. وإن أريد الضمان العرفي لم يتوقف على وجود السبب حال الضمان. (1) حكاه في الشرائع قولا، وهو المحكي عن المبسوط، واختاره جماعة ممن تأخر. (2) يعني: وهو مفقود، إذ ليس هناك حق مضمون حال الضمان. (3) كذا ذكر في الشرائع، ونحوه في القواعد والتذكرة. وفيه: أن العقد بنفسه لا يقتضي الضمان. وإنما يقتضي الغرور. وضمان الغار إنما يكون بعد ورود الخسارة على المغرور، وذلك إنما يكون بعد قلع البناء والشجر، كما حرر ذلك في مباحث الفضولي. (4) لكن إذا كان وجود السبب كافيا لزم البناء على صحة ضمان الاجنبي أيضا لوجود المصحح. ولو حمل كلام المحقق على حصول الضمان نفسه بالعقد أيضا جاء الاشكال المذكور من عدم الوجه في المنع من ضمان الاجنبي معللا بأنه من ضمان ما لم يجب، فالاشكال على المحقق ومن وافقه في التفصيل بين الاجنبي والبائع متوجه على كل حال. مضافا إلى أن وجود السبب لا يكفي في تحقق الضمان المصطلح، كما هو ظاهر كلامهم. (5) قد عرفت أن نفس العقد لا يقتضي الضمان. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 357 ] [ بعقده. وتظهر الثمرة (1) فيما لو أسقط المشتري عنه حق الضمان الثابت بالعقد، فانه يبقى الضمان العقدي (2). كما ] (1) هذه الثمرة ذكرها في المسالك والروضة. (2) المراد أن الضمان يقتضي اشتغال الذمة بالمال المضمون، فان تكرر الضمان فقد تكرر اشتغال الذمة، فيكون للمال المضمون وجودان في الذمة كل واحد بعنوان البدلية عن المضمون، فيجوز إسقاط أحدهما دون الآخر، ولا تلازم بينهما في السقوط كما لا تلازم في الثبوت. وعبارة المسالك هكذا: " وتظهر الفائدة فيما لو أسقط المشتري عنه حق الرجوع بسبب البيع، فانه يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان ". لكن من المعلوم أن الرجوع ليس من الحقوق التي تسقط بالاسقاط،
لطفا منتظر باشید ...
