بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
بل من الاحكام، ولو أسقطه لم يسقط. ولعل مراده ما ذكر في المتن. وإن كان هو أيضا لا يخلو من خفاء. وجواز التعدد مع تعدد الذمم لتعدد الضامن لا يقتضي جواز التعدد في ذمة واحدة. ولذا عبر بعضهم بالتأكيد، وإن كان التأكد يختص بالماهية التشكيكية، وكون العين المضمونة من ذلك غير ظاهر. نعم وجوب الاداء مما يقبل التأكد. لكنه لا يمكن إسقاطه. ولاجل ذلك يشكل البناء على الفائدة المذكورة. ثم إن الذي يظهر من الشرائع وغيرها أن الضمان الذي يكون من البائع من الضمان المصطلح، فانه ذكره في سياق ضمان الاجنبي الممنوع من صحته لاجل أنه من ضمان ما لم يجب، والضمان المصطلح إذا صح فرغت ذمة المضمون عنه، فضمان البائع إذا صح فرغت ذمة البائع من جهة كونه غارا. وعلى هذا لا يجتمع ضمانان في وقت واحد حتى تجري الفائدة المذكورة من سقوط أحدهما وبقاء الآخر. فالجمع بين كلامهم في تصحيح الضمان من البائع وفي بيان فائدة الضمان المذكور لا يخلو من غموض، فان الاول يقتضي [IMAGE: 0x01 graphic] [ 358 ] [ إذا كان لشخص خياران بسببين فاسقط أحدهما. وقد يورد عليه بأنه لا معنى لضمان شخص عن نفسه، والمقام من هذا القبيل (1). ويمكن أن يقال: لا مانع منه مع تعدد الجهة (2) هذا كله إذا كان بعنوان عقد الضمان. وأما إذا اشترط ضمانه فلا بأس به (3)، ويكون مؤكدا لما هو لازم العقد (4). ] الضمان المصطلح، والثاني يقتضي غيره. ومن هنا يتعين أن يكون المراد من الضمان غير المصطلح، وهو العرفي، كما هو الظاهر من أمثال المقام. فلاحظ. (1) المورد صاحب الجواهر (ره)، وبعد تقرير الايراد المذكور قال: " ومن الغريب اشتباه هؤلاء الافاضل في ذلك، وحمل كلام الشرائع على صورة اشتراط الضمان على البائع كما في بعض نسخ الشرائع. لكن على هذا لا حاجة إلى تعليل الجواز بأنه لازم بنفس العقد، فانه يجوز اشتراط الضمان ولو لم يكن لازما بنفس العقد ". (2) فان أحد الضمانين قائم بالغرور والضمان الثاني قائم بالعقد. إلا أن يقال: إن هذه الجهات تعليلة، فلا توجب تعدد الموضوع. (3) يعني: اشترط في عقد البيع أو غيره ضمان البائع. وقد حكى في الجواهر عن نسختين من نسخ الشرائع أن العبارة هكذا: " إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس لم يصح، لانه من ضمان ما لم يجب. وقيل: وكذا لو ضمنه البائع ولو شرط في نفس العقد. والوجه الجواز، لانه لازم بنفس العقد "، فتكون متعرضة لشرط الضمان لكن عرفت أن شرط الضمان يصح ولو لم يكن لازما بنفس العقد، فالتعليل به غير ظاهر. (4) الضمان ليس من الماهيات التشكيكية ليقبل التأكد والتأكيد، فالمراد التأكيد في الاثر، وهو وجوب الاداء. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 359 ] [ (مسألة 42): لو قال عند خوف غرق السفينة: " الق متاعك في البحر وعلي ضمانه " صح بلا خلاف بينهم بل الظاهر الاجماع عليه (1). وهو الدليل عندهم. وأما إذا لم يكن لخوف الغرق، بل لمصلحة أخرى من خفة السفينة ] (1) هذه المسألة حررت في الشرائع والقواعد وغيرهما في كتاب الديات لبعض المناسبات، كما حررت أيضا في بعض الكتب في كتاب الضمان لبعض المناسبات، فان الضمان فيها ليس من الضمان المصطلح. قال في الشرائع في أوائل مباحث الديات: " ولو قال: الق متاعك في البحر لتسلم السفينة، فالقاه فلا ضمان. ولو قال: وعلي ضمانه، ضمن دفعا لضرورة الخوف. ولو لم يكن خوف فقال: ألقه وعلى ضمانه، ففي الضمان تردد، أقربه أنه لا يضمن ". وفي القواعد: " ولو أشرفت سفينة على الغرق فقال الخائف على نفسه أو غيره: الق متاعك في البحر وعلي - ضمانه، ضمن ". وفي كشف اللثام: " بلا خلاف إلا من أبي ثور، كما في المبسوط والخلاف ". وفي الجواهر: " بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل وبين غيرنا، إلا من أبي ثور " وهو شاذ لا يعتد به، كما في محكي الخلاف، بل فيه ان عليه إجماع الامة عداه، كما عن المبسوط نفي الخلاف فيه من غيره ". ويقتضيه - مضافا إلى ذلك - عموم الصحة، فانه نوع من العهد. ويحتمل ان يكون عقدا ويكون قبوله فعليا وهو الالقاء، وأن يكون قوليا كما إذا قال: قبلت، فيلزمه الالقاء، عملا بالعقد، ولا يلزم في الصورة الاولى لعدم تحقق القبول. ويحتمل أن يكون إيقاعا، نظير: " خط ثوبي ولك درهم " أو " رد عبدي ولك نصفه ". وهذا هو الاقرب وقد عرفت أن الضمان هنا ليس من الضمان المصطلح، بل هو من الضمان العرفي. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 360 ] [ أو نحوها، فلا يصح عندهم (1). ومقتضى العمومات صحته ايضا. ] (1) قال في الشرائع: " ولو لم يكن خوف فقال: القه وعلي ضمانه ففي الضمان تردد، أقربه أنه لا يضمن ". ونحوه في القواعد، إلا أنه لم يذكر التردد، وفي
لطفا منتظر باشید ...
