بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
واحد منهما، فلا مانع منه، بخلاف ما إذا لم يرض فانه يعلم بعدم جواز رجوعه على المضمون عنه لعدم حصول الاداء. ومن ذلك يظهر أنه لا مجال لتمثيل المقام بالفرض المذكور في المتن: نعم يصح التمثيل إذا رضي بالاداء، لما عرفت من أن جواز الرجوع مما يعتقده كل واحد منهما وإن اختلفا في سببه، فالضامن يعتقد أن سببه الاداء المأذون فيه، والمضمون عنه يعتقد أن سببه الضمان المأذون فيه، فقد تصادقا معا على اشتغال ذمة المضمون عنه وجواز الرجوع عليه، فيكون كالمثال بعينه. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 369 ] [ المضمون عنه بالضمان أو الاذن فيه (1) وثبت على ذلك بالبينة ] (1) هذا هو الشق الثاني لما ذكره سابقا بقوله: " وفرض كون المضمون عنه أيضا معترفا... " يعني: إذا لم يعترف المضمون عنه بالاذن بالضمان لكن قامت على ذلك البينة، فالحكم كما سبق يجوز رجوع الضامن عليه بما أخذ منه قهرا، لكن بالمقاصة، لان المضمون له لما كان ظالما في أخذه للمال جاز للضامن المظلوم أن يستوفي حقه من مال المضمون له الموجود في ذمة المضمون عنه، فيأخذه من المضمون عنه بدلا عن ماله المأخوذ منه ظلما، فيكون الرجوع على المضمون عنه ليس لاجل اشتغال ذمته - كما في الفرض السابق - بل لاشتغال ذمة المضمون له بما أخذ بغير استحقاق، المسوغ لجواز أخذ ماله الذي في ذمة المضمون عنه فالمضمون عنه على هذا ليس مشغول الذمة بشئ ولا ضامنا لشئ، وإنما يرجع عليه لان عنده مال المضمون له، فالخسارة تكون على المضمون له لا المضمون عنه. هذا ويشكل أولا: بأنه لم يظهر الفرق بن هذه الصورة وما قبلها، ولاي جهة لم تصح المقاصة فيما قبلها كما صحت هنا؟ ولاي جهة لم يصح الرجوع على المضمون عنه في هذه الصورة للعلم باشتغال ذمته لاحد السببين كما صح الرجوع عليه لذلك فيما قبلها؟. وثانيا: بأنه لم تثبت المقاصة في الذمة وإنما ثبتت بما في الخارج، فالعين الخارجية المملوكة للظالم يجوز للمظلوم أخذها، أما دين الظالم الذي له على الناس فلم يثبت جواز أخذه مقاصة، بحيث يكو للمظلوم ولاية على تعيينه وتشخيصه في الخارج، لقصور أدلتها عن العموم لذلك. فراجعها في المكاسب المحرمة في أوائل كتاب التجارة من الوسائل (* 1). وإن كان الذي يظهر من التذكرة والقواعد وشروحها المفروغية عن جواز المقاصة في الذميات، فقد [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 83 من ابواب ما يكتسب به. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 370 ] تعرضوا للمسألة وأفتوا بجواز المقاصة بالرجوع إلى المضمون عنه. وإن كان المذكور في كلام بعضهم أن المراد من المقاصة معنى أخر، وهو مطالبة الظالم بالحق من غير الطريق الواقعي، بأن يطالبه بثمن المبيع في الفرض السابق مع أن الدين قرض لاثمن، وفي المقام يطالبه بمؤدى البينة مع ان السبب الاذن في الاداء. وحينئذ يكون الرجوع في الصورة السابقة من باب المقاصة أيضا، وإن كان التعبير بها كان في هذه الصورة لاغير، فالاختلاف بين الصورتين في مجرد التعبير. فلاحظ كلماتهم. والذي ينبغي في بيان صور المسألة أن يقال: إذا ادعى المضمون له الضمان على شخص وأنكر ذلك الشخص، فقامت البينة على الضمان، فأخذ منه قهرا بحكم الحاكم، فاما أن يكون المضمون عنه قد أذن له في أداء ما عليه أولال، وعلى الاول لا يجوز رجوعه عليه من جهة إذنه، لعدم حصول الاداء، والمال المأخوذ من الضامن باق على ملكه. كما لا يجوز الرجوع عليه بأخذ الدين الذي عليه للمضمون له بعنوان المقاصة للمضمون له في قبال ما أخذه من الضامن، لما عرفت من عدم الدليل على المقاصة في الذميات. ومنه يظهر أنه لا يجوز الرجوع على المضمون عنه على الثاني لامن باب المقاصة، ولا من باب الاذن، لفرض عدم الاذن مضافا إلى عدم الاداء. ولا فرق فيما ذكرنا بين إذن المضمون عنه بالضمان وعدمه، لان المفروض عدم الضمان، فلا يقتضي الاذن فيه جواز الرجوع على الآذن وثم إنه لو فرض تحقق الاداء المأذون فيه إذا أخذ المال من الضامن بحكم الحاكم قهرا فحينئذ يجوز للضامن الرجوع على المضمون عنه، لتحقق المأذون فيه، ولا دخل لاذنه في الضمان وعدمه في جواز الرجوع المذكور، ففرض الاذن في الضمان والاعتراف بها وإنكارها لا ينبغي ذكره في فروض المسألة. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 371 ] [ فكذلك يجوز له الرجوع عليه مقاصة عما أخذ منه. وهل يجوز للشاهدين على الآذن في الضمان حينئذ أن يشهدا بالاذن من غير بيان كونه الآذن في الضمان أو كونه الآذن في الاداء الظاهر ذلك (1)، وإن كان لا يخلو عن إشكال. وكذا في نظائره. كما إذا ادعى شخص
لطفا منتظر باشید ...
