بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
الالف والثلاثمائة للهجرة. وقد انتهى الكلام في الشرح القديم في الحادي عشر من جمادى الاولى في السنة التاسعة والخمسين بعد الالف والثلاثمائة للهجرة. (كتاب الحوالة) قال في التذكرة: " الحوالة عقد جائز بالنص والاجماع ". وعن المبسوط والسرائر: أنها مشروعة بالنص واجماع الامة. انتهى. (1) قال في الشرائع: " فالحوالة عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله ". ولاجل أن هذا التعريف مانع من صحة الحوالة على البرئ والعلامة يرى صحتها عدل في القواعد عن هذا التعريف إلى [IMAGE: 0x01 graphic] [ 375 ] [ خصوصا إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه (1). ويشترط فيها - مضافا إلى البلوغ، والعقل، والاختيار (2) وعدم السفه (3) في الثلاثة من المحيل والمحتال والمحال عليه، وعدم الحجر بالسفه في المحتال (4) والمحال عليه (5)، بل والمحيل، إلا إذا كانت الحوالة على البرئ فانه لا بأس به (6) ] تعريفها بقوله: " وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى ". ونحوه في التذكرة والتحرير، وكذلك غيره. ومن ذلك يظهر أن نسبة التعريف المذكور إليهم غير ظاهر. (1) أما إذا كان بسؤاله فقد يوهم أن المضمون عنه هو الذي نقل المال من ذمته إلى ذمة الضامن. لكن التأمل يقتضي خلاف ذلك، لان الذي يسأل الفعل من غيره غير فاعل، بل الفاعل هو المسؤول منه الفعل. (2) هذه الثلاثة شرائط عامة لمطلق التصرف، فلا يصح التصرف بدونها، كما أشرنا إلى ذلك في كتاب الضمان. وتحرير ذلك مفصلا من الفقهاء (رضي الله عنهم) يكون في كتاب البيع الذي هو أول الكتب الباحثة عن العقود والايقاعات. (3) هذا شرط للتصرف المالي، لا مطلق التصرف. ولاجل أن كلا من المحيل والمحتال والمحال عليه متصرف في مال لم يصح منه ذلك. (4) أصل العبارة بالفلس، كما يشهد بذلك ما قبله وما بعده. (5) يشكل ذلك بأن قبوله ليس تصرفا في ماله الذي هو موضوع حق الغرماء، وإنما هو تصرف في نفسه وفي ذمته، فلا مانع منه. نعم هو تصرف مالي، فلا يجوز من السفيه ويجوز من المفلس، نظير الاقتراض الذي سيذكره. (6) فان مرجع الحوالة على غير البرئ نقل الدين إلى ذمة المحال [IMAGE: 0x01 graphic] [ 376 ] [ فانه نظير الاقتراض منه - أمور: أحدها: الايجاب والقبول، على ما هو المشهور بينهم (1) حيث عدوها من العقود اللازمة. فالايجاب من المحيل (2)، والقبول من المحتال. وأما المحال عليه فليس من أركان العقد وان اعتبرنا رضاه مطلقا أو إذا كان بريئا، فان مجرد اشتراط الرضا منه لا يدل على كونه طرفا وركنا للمعاملة. ويحتمل أن يقال: يعتبر قبوله أيضا (3)، فيكون العقد مركبا من الايجاب ] عليه ليكون وفاؤه مما في ذمته، فتكون الحوالة تصرفا في ماله الذي في ذمة المحال عليه، وهو متعلق حق الغرماء. لكن إذا قلنا بصحة الحوالة على البرئ أمكن القول بصحتها من المفلس على غير البرئ، إذ ليس من لوازم التحويل التصرف في ماله، بل من الجائز صحة الحوالة وكون ماله الذي في ذمة المحال عليه تحت سلطان الغرماء، إذ هو بمنزلة الاقتراض - كما ذكر - فكما يجوز اقتراض المفلس من البرئ يجوز اقتراضه من المديون وكما يجوز للمفلس التحويل على البرئ يجوز له التحويل على غير البرئ، ويكون المال في ذمة المحيل للمحال عليه بعد دفعه الحوالة. (1) بل الظاهر أنه من المسلمات من دون خلاف ولا إشكال. (2) قال في المسالك: " ثم على تقدير اعتبار رضا المحيل عليه ليس هو على حد رضا الآخرين، لان الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة، فلا يتم الا بايجاب وقبول، فالايجاب من المحيل، والقبول من المحتال. ويعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ والمقارنة وغيرهما. وأما رضا المحال عليه فيكفي كيف اتفق مقارنا أم متراخيا ". (3) قال في الجواهر: " لم أجد القول باحتمال اعتباره على وجه [IMAGE: 0x01 graphic] [ 377 ] [ والقبولين. وعلى ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة، من الموالاة بين الايجاب والقبول ونحوها، فلا تصح مع غيبة المحتال أو المحال عليه أو كليهما بأن أوقع الحوالة بالكتابة. ولكن الذي يقوى عندي كونها من الايقاع (1) غاية الامر اعتبار ] القبول بأن يكون هذا العقد مركبا من إيجاب وقبولين، وإن كان هو مقتضى ما تسمعه من دليلهم ". ويريد به دعوى الاجماع على أنها تقتضي نقل الحق من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، ضرورة توقف انتقال الدين إلى ذمة الغير على رضاه. (1) لا يخفى أن الفرق بين الايقاع والعقد أن الاول يكفى في حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد، والثاني يتوقف حصوله على إعمال سلطنة سلطانين، ولا يكفي في حصوله إعمال سلطنة واحدة. فإذا قال
لطفا منتظر باشید ...
