بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
كان تحت سلطنتين فهو قائم بهما، فلا يتحقق إلا باعمالهما، فيكون عقدا. وإذا كان تحت سلطنة واحدة يتحقق باعمالها فقط، فيكون إيقاعا. ودعوى أنه إيقاع ومع ذلك يتوقف على رضا الآخر تناقض، فان اعتبار الرضا من الطرفين مساوق لكون المفهوم عقدا. فلاحظ. (1) العمد في اعتباره الاجماع المدعى على اعتباره في كلية العقود الذي لا مجال لرفع اليد عنه بعد دعواه من الاساطين. وتلقي الباقين له بالقبول. وإلا فلم يذكر هذا الشرط هنا في جملة من الكتب، كالشرائع والقواعد وغيرهما، ولم يتعرض له فيما وقفت عليه من شروحهما، وفي التذكرة: ذكر التنجيز من شروط الضمان - كما سبق - ولم يذكر ذلك في الحوالة. ولعله اكتفى بذكره في غيرها مع دعوى الاجماع عليه في عامة العقود. (2) عن التذكرة والمسالك والروضة والمفاتيح والكفاية: الاجماع عليه وفي الجواهر: " الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض أو متواتر ". (3) قال في التذكرة: " يشترط في الحوالة رضا المحيل - وهو الذي عليه الحق - إجماعا... (إلى أن قال): في صورة واحدة لا يعتبر فيها رضا المحيل وهي ما إذا جوزنا الحوالة على من لادين عليه، لو قال للمستحق: " أحلت بالدين الذي لك على فلان على نفسي " فقبل، صحت [IMAGE: 0x01 graphic] [ 381 ] [ المحال عليه بالوفاء، بأن قال للمحتال: " أحلت بالدين الذي لك على فلان على نفسي "، وحينئذ فيشترط رضا المحتال والمحال عليه دون المحيل. لا وجه له، إذ المفروض لا يكون من الحوالة بل هو من الضمان (1). ] الحوالة. فإذا لا يشترط هنا رضا المحيل، بل رضا المحال والمحال عليه خاصة "، ونحوه في المسالك والحدائق وعن الروضة. ولكن في الجواهر منع عن صحة هذه الحوالة، لعدم إطلاق في نصوص المقام يتناولها. و (أوفوا بالعقود) (* 1) يراد به العقود المتعارفة، فلا شمول فيه للمشكوك. وفيه: أن التعارف لا يقيد الاطلاق، ولو بني على ذلك لزم تأسيس فقه جديد، كما أشرنا إلى وجه ذلك في مواضع من هذا الشرح. (1) يتم إذا كان مفهوم الضمان نقل ما في ذمة إلى ذمة، كما ذكره الاصحاب. أما إذا كان التعهد بالدين فهو غير التحويل المذكور، وإن كان التعهد من لوازمه. وحينئذ لابد من الرجوع في تصحيحه إلى عموم الوفاء بالعقود ونحوه. وعليه فلا يختص بصورة ما إذا كان المحال عليه بريئا، بل يجري في غيره. غاية الامر أنه لا يكون الوفاء من مال المحيل، بل من مال المحال عليه، ويبقى دين المحيل على المحال عليه بحاله. كما لا يختص أيضا بتحويل المحال عليه على نفسه، بل يكون أيضا بتحويل المحال على المحال عليه، فيقول المحال للمحال عليه: " أحلت ديني عليك " فيقول المحال عليه: " قبلت "، فيكون المحيل هو المحال لا المحال عليه. وجميع هذه الصور ليست من الحوالة المصطلحة عند الفقهاء، بل هي حوالة بالمعنى اللغوي قام الدليل على صحتها إن تم. ومثل ذلك ما إذا كان التحويل من شخص آخر، كما إذا كان دين لزيد على عمرو، فيحيل الدين المذكور خالد على [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) المائدة: 1. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 382 ] [ وكذا من المحال عليه إذا كان بريئا، أو كانت الحوالة بغير جنس ما عليه (1). وأما إذا كانت بمثل ما عليه ففيه خلاف (2) ] بكر، فيقبل الدائن - وهو زيد - والمحول عليه - وهو بكر - فتصح مثل هذه الحوالة بالعمومات مع عدم رضا المدين وهو المحيل، وليست من الحوالة الاصطلاحية ذات الاحكام المخصوصة المستفادة من النصوص والاجماع ثم إنه لا يخفى أن من يعتبر رضاه يجب أن يكون المفهوم الانشائي تحت سلطانه، والمحيل ليس كذلك، فان التحويل إفراغ لذمته، ولا سلطان له على المنع من إفراغ ذمته. نعم سلطانه على المنع من إشغال ذمته، والتحويل ليس فيه شئ من ذلك. نعم لما كان التحويل موجبا إما لاشتغال ذمته بمثل الدين للمحال عليه لو كانت الحوالة على البرئ أو بغير الجنس، وإما لسقوط دينه الذي على المحال عليه لو كانت الحوالة بالجنس على غير البرئ، وكان كل ذلك تحت سلطانه، كانت الحوالة تحت سلطانه. (1) يعني: يشترط رضاه، ويقتضيه قاعدة السلطنة على نفسه، لان إشغال ذمته بدين للمحتال تصرف في نفسه. وهو واضح لو كان بريئا. وكذلك لو كان مشغول الذمة بغير جنس الدين، فان اشتغال ذمته بجنس الدين أيضا تصرف في نفسه يحتاج إلى إعمال سلطنته. وعن التنقيح: أنه في هذه الصورة يعتبر رضاه قطعا. لكن في الجواهر قد يمنع القطع فيما ذكره. (2) والمنسوب إلى المشهور اعتبار رضاه، وعن الاردبيلي: أنه لم يظهر فيه مخالف، وعن التذكرة: نسبته إلى أصحابنا، وعن المختلف: نسبته إلى علمائنا. ولكن عن أبي الصلاح عدم اعتبار رضاه، وعن المختلف: الميل إليه، وفي مفتاح الكرامة: أنه خيرة
لطفا منتظر باشید ...
