بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
وفيه تردد ". ونسبه في المسالك إلى الشيخ وجماعة، وفي جامع المقاصد إلى الشيخ في المبسوط وابن البراج وابن حمزة، وفي مفتاح الكرامة: نسبه إلى المبسوط في أخر الباب وحكى عن الايضاح نسبته إلى القاضي وابن حمزة، ثم قال:، ولم نجد ذلك في الوسيلة، ولم يحكه في المختلف عن أحد غير الشيخ في المبسوط. (3) حكي ذلك عن التذكرة والتحرير والحواشي واللمعة والتنقيح وإيضاح النافع وجامع المقاصد والمسالك والروضة وغيرها، وحكي ذلك أيضا عن موضع من المبسوط: (4) متعلق بقوله: " ان مرادهم ". ويحقق أن مرادهم ذلك قول العلامة في القواعد في تحرير المسألة: " وتصح على من ليس عليه حق، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 389 ] [ بأن يدفع بدل الدنانير دراهم. فلا يشمل ما إذا أحال من له عليه الدراهم على البرئ (1) بأن يدفع الدنانير، أو على مشغول الذمة بالدنانير بأن يدفع الدراهم. ولعله لانه وفاء بغير الجنس برضا الدائن (2). فمحل الخلاف ما إذا أحال على من عليه جنس بغير ذلك الجنس. والوجه في عدم الصحة: ما أشير إليه (3) من أنه لا يجب عليه أن يدفع الا مثل ما عليه. وأيضا الحكم ] أو عليه مخالف، وعلى رأي ". فموضع الخلاف أن يكون المال المحول به مخالفا لما على المحول عليه من حق. (1) لكن يشكل ذلك من وجه آخر، وهو أنك عرفت في الشرط الرابع وجوب كون المال المحال به ثابتا في ذمة المحيل، فإذا أحال في الفرضين المذكورين بغير الجنس فقد أحال بما ليس ثابتا في ذمة المحيل، لان ما هو الثابت في ذمة المحيل في الفرضين المذكورين الدراهم لا الدنانير، فالاحالة بالدنانير إحالة بما ليس ثابتا في الذمة. ولعل عدم تعرضهم لهذه المسألة لوضوح حكمها، وهو بطلان الحوالة لفقد الشرط المذكور. نعم إذا تراضى المحيل والمحتال على تحول الدراهم التي للمحتال في ذمة المحيل إلى الدنانير وصار الدين دنانير، جاز التحويل حينئذ، وكان تحويلا لما هو ثابت في الذمة. ولعل إنشاء الحوالة كاف في حصول هذا التحول. (2) قد عرفت الاشكال في أن الحوالة وفاء، إذ هي نقل وتحويل لما في الذمة إلى ذمة أخرى. كما قد عرفت الاشكال أيضا في الحوالة هنا من جهة عدم ثبوت شئ في الذمة. والذي يرفع الاشكال من الوجهين في المقام هو تحويل ما في الذمة من جنس إلى آخر ثم تحويله من ذمة إلى أخرى، وحينئذ يكون من الوفاء بالجنس لا بغير الجنس. (3) يعني: في تعليل الحكم المتقدم. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 390 ] [ على خلاف القاعدة (1). ولا إطلاق في خصوص الباب، ولا سيرة كاشفة، والعمومات منصرفة إلى العقود المتعارفة. ووجه الصحة: أن غاية ما يكون أنه مثل الوفاء بغير الجنس (2) ولا بأس به. وهذا هو الاقوى (3). ثم لا يخفى أن الاشكال ] (1) ذكر ذلك في الجواهر. (2) فيه ما عرفت من المباينة بين الحوالة والوفاء بالجنس أو بغيره، وحينئذ تحتاج في مشروعيتها إلى دليل، فإذا تم ما ذكره في الجواهر تعين الرجوع إلى أصالة البطلان. (3) إذ الاشكال المشار إليه في الشرايع لا مجال له مع التراضي، لان التسليط يكون بسلطنته. وأما إشكال الجواهر: ففيه أن التعارف لا يوجب قصور الاطلاق ولا تخصيص العمومات، كما أشرنا إلى ذلك مرارا. فالعمل بالاطلاق المقتضي للصحة متعين. ثم لا يخفى أن مقتضى التحويل نفسه انتقال الدين إلى ذمة المحال عليه، وأما كون المدفوع بدلا عما للمحيل في ذمة المحال عليه فأمر خارج عن التحويل قد أنشئ في ضمنه، فالمحيل قصد إنشاء نقل الدين في ذمته إلى ذمة المحال عليه، كما قصد إنشاء كون المدفوع من المال عوضا عما له في ذمته، فالقبول من المحال عليه قبول للامرين معا. وهذه البدلية الانشائية ظاهرة في محل الكلام من اختلاف الجنسين، أما مع اتحادهما فيمكن أن يقصد إنشاء البدلية ويمكن أن لا يقصد ذلك، بل تكون البدلية قهرية بنحو التهاتر، وصحة الجميع موافقة لمقتضى القواعد العامة من دون معارض ولا مقيد. والذي يتصل مما ذكرنا: أن الاشكال في صورة اختلاف ما في ذمة المحيل مع المال المحال به يلزم من وجهين: من جهة صحة الحوالة، ومن [IMAGE: 0x01 graphic] [ 391 ] [ إنما هو فيما إذا قال: " اعط مما لي عليك من الدنانير دراهم " بأن أحال عليه بالدراهم من الدنانير التي عليه. وأما إذا أحال عليه بالدراهم من غير نظر إلى ما عليه من الدنانير فلا ينبغي الاشكال فيه، إذ هو نظير إحالة من له الدراهم على البرئ، بأن يدفع الدنانير، وحينئذ فتفرغ ذمة المحيل من الدراهم، وتشتغل ذمة المحال عليه بها، وتبقى ذمة المحال عليه مشغولة بالدنانير، وتشتغل ذمة المحيل له بالدراهم، فيتحاسبان بعد ذلك. ولعل الخلاف أيضا مختص بالصورة الاولى، لا ما يشمل هذه الصورة
لطفا منتظر باشید ...
