بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
(2). ومع إمكان الاقتراض والبناء عليه يسقط الخيار، للانصراف على إشكال (3). ] مقام الثبوت، فلا يعتبر أن يكون في مقام الاثبات. (1) كما يقتضيه ظاهر قوله (ع) في رواية أبي أيوب: " قد أفلس قبل ذلك "، وما في رواية عقبة (* 4) من المنع من الرجوع على المحيل إذا تغير حال الصيرفي بعد التحويل. نعم ظاهر رواية أبي أيوب اعتبار الافلاس قبل الحوالة. لكن من المعلوم أن المراد به حال الحوالة، والتعبير بذلك مبني على الغالب، لندرة المقارنة بينهما حدوثا. (2) كما يقتضيه إطلاق النص والفتوى. وفي الجواهر: " وهل هو على الفور أو التراخي؟ وجهان، أقواهما الثاني، للاطلاق وغيره ". وكأنه يريد من غير الاطلاق الاستصحاب. لكن يشكل بناء على أن المرجع في المقام عموم اللزوم، لا استصحاب الجواز. فلاحظ. وعن الحواشي: إذا قلنا بالخيار في نظير المسألة الآتية فهو على الفور. ولم يتضح وجهه في قبال ما عرفت. اللهم إلا أن يتأمل في الاطلاق. وهو كما ترى. (3) المفروض في كلامهم صورة ما إذا تجدد اليسار والعلم بسبق الفقر. وعن جامع المقاصد والمسالك والروضة والكفاية والرياض: ثبوت الخيار، للاطلاق. وفي القواعد: انه فيه اشكال، وكذا عن التذكرة والحواشي. وعن الايضاح: أن التحقيق أنه يبنى على أن علل الشرع معرفات أو علل حقيقية، وعلى الثاني فالباقي مستغن عن المؤثر أو محتاج. يعني: فعلى الاولين يثبت الخيار، وعلى الاخير ينتفي. وفي الجواهر: أنه لا بأس به بعد كون علل الشرع معرفات وعدم احتياج الباقي في بقائه إلى غير الاول. وفيه: أنه لو سلمت [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 11 من ابواب الضمان حديث: 4. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 398 ] [ وكذا مع وجود المتبرع (1). (مسألة 5): الاقوى جواز الحوالة على البرئ (2)، ] هذه المباني فليس بحيث يجوز رفع اليد عن الادلة الشرعية من امارة أو أصل، فلو قلنا بأن علل الشرع معرفات أو أنها علل حقيقية أصلية وكان عموم اللزوم بلا معارض كان هو المحكم، ولو قلنا بأنها علل أصلية وكان الباقي محتاجا إلى مؤثر وكان إطلاق دليل الخيار بلا معارض كان هو المحكم أو كان استصحاب الخيار بلا معارض كان أيضا هو المحكم. فالمباني المذكورة إذا لم توجب العلم لا تسقط الادلة الشرعية عن مقام المرجعية، وأنى لها بالعلم مع أن العلية غير منصوصة، وانما استفيدت من قرائن الاحوال الظنية. وبالجملة: فالتعويل على الامور المذكورة في اثبات الاحكام الشرعية في غاية من الوهن. هذا فيما فرضه الاصحاب من تجدد اليسار. والمصنف لم يتعرض له وانما تعرض لمثله. والكلام في الجميع من باب واحد، والعمل باطلاق دليل الخيار المقتضي للتراخي - كما ذكره في الجواهر وغيره - متعين. وأما دعوى الانصراف فممنوعة. ولو كان الانصراف موجبا لسقوط الخيار يتجدد اليسار كان موجبا لثبوته يتجدد الاعسار، وهو خلاف النص، فمنشأ الانصراف مخالف للنص. (1) الكلام فيه كالكلام فيما قبله. (2) على المشهور شهرة عظيمة، بل عن السرائر: نفي الخلاف فيه بين أصحابنا، بل حكي بعضهم عنها الاجماع عليه. ويقتضية إطلاق الادلة عمومها وخصوصها. وفي الجواهر استدل على ذلك بالسيرة على فعلها بحيث يعلم شرعيتها. لكنه كما ترى. وعن الشيخ في المبسوط في آخر الباب: المنع. وحكى بعضهم ذلك عن القاضي وابن حمزة، لاصالة [IMAGE: 0x01 graphic] [ 399 ] [ ولا يكون داخلا في الضمان (1). ] عدم ترتب الاثر، التي لا مجال لها مع الاطلاق المقتضي للصحة. وفي جامع المقاصد: أن مبنى القولين المذكورين على الخلاف في أن الحوالة استيفاء أو اعتياض، فعلى الاول يجوز. وعلى الثاني لا يجوز. وتبعه على ذلك في المسالك، وسبقه إليه الشهيد في الحواشي على ما حكي. وفيه - كما في مفتاح الكرامة -: أن ذلك من تخريجات الشافعية، وإنما هي أصل برأسه وعقد مفرد، كما صرح بذلك جماعة، ومنهم الخلاف، قال: " إن الذي يقتضيه مذهبنا أن نقول إنها عقد قائم بنفسه ". ثم حكى اطباق أصحابنا على أنها ليست بيعا الا ما يلوح من المبسوط، وهو مؤول... إلى آخر ما ذكره. وفي الجواهر: أن الاصح كونها أصلا برأسه، وإن لحقها حكم الوفاء في بعض الاحوال، والاعتياض في بعض آخر... هذا والتأمل في مفهوم الحوالة والبيع والوفاء يقتضي وضوح تباين المفاهيم المذكورة وعدم انطباق بعضها على بعض، فلا وجه لاجراء أحكام بعضها على بعض إلا بدليل خاص. وقد سبق في الشرط السادس التعرض لما يظهر من جماعة من الاصحاب - ومنهم المصنف - من كونها وفاء. فراجع. (1) أشار بذلك إلى ما ذكره في الشرائع، قال: " ويصح أن يحيل على من ليس له عليه دين، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه "،
لطفا منتظر باشید ...
