بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
الثلاثة جميعها. (1) قد أشرنا في أوائل المسألة إلى أنه قد ذكر الفقهاء - قدس الله اسرارهم - أنه إذا باع الثمرة واستثنى مقدارا معينا فخاست الثمرة ينقص من المستثنى على حسب النسبة. قال في الشرائع: " يجوز أن يستثني ثمرة شجرات أو نخلات بعينها، وأن يستثني حصة مشاعة أو أرطالا معلومة. ولو خاست الثمرة سقط من الثنيا بحسابه ". وفي الجواهر: " بلا خلاف أجده فيه ". كما أنهم ذكروا في بيع الصاع من صبرة أنه إذا تلف بعض الصبرة لم ينقص من المبيع شئ. ولاجل ذلك استشكل في وجه الفرق بين المسألتين جماعة، والاقرب في وجه الفرق: أن المبيع في بيع صاع من صبرة الكلي الذي لا ينقص بنقصان الصبرة، والمستثنى في بيع الثمرة المقدار المشاع لا الكلي، لان حمله على الكلي يوجب عدم السنخية بين المستثنى والمستثنى منه، وإذا حمل على المقدار المشاع لابد أن يرد عليه النقص الوارد على الكل، بخلاف بيع الصاع، فان الظاهر من المبيع الكلي، ولا مقتضى لحمله على المشاع، كما أشرنا إلى ذلك آنفا. (2) الظاهر اختلاف الحكم باختلاف التعبير، فان كان بنحو الاستثناء - كما عبر به في المتن - حمل على الاشاعة - كما ذكرنا - وإن كان على نحو آخر حمل على الكلي في المعين أو في الذمة على اختلاف العبارات " والمصنف (ره) عبر بالاستثناء، وغيره بالشرط، والشرط قد يكون بنحو الاشاعة، وقد يكون بنحو الكلي في المعين، وقد يكون بنحو الكلي في الذمة، وقد [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 10 من ابواب كتاب المزارعة ولمساقاة حديث: 2. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 75 ] [ (مسألة 6): إذا شرط مدة معينة يبلغ الحاصل فيها غالبا فمضت والزرع باق لم يبلغ فالظاهر أن للمالك الامر بازالته (1) بلا أرش (2) أو إبقائه ومطالبة الاجرة إن رضي العامل باعطائها ولا يجب عليه الابقاء بلا أجرة، كما لا يجب عليه الارش مع إرادة الازالة، لعدم حق للزارع بعد المدة والناس مسلطون على أموالهم (3). ولا فرق بين أن يكون ] عرفت حكم كل منها. فان كان التعبير من المصنف بالاستثناء يريد به معناه فاللازم الفتوى بسراية النقص، ولا وجه للتردد، وإن كان يريد به الشرط - كما ذكر الفقهاء - فالحكم يختلف باختلاف التعبير. (1) قال في الشرائع: " ولو مضت المدة والزرع باق كان للمالك إزالته على الاشبه، سواء كان بسبب الزارع - كالتفريط - أو من قبل الله سبحانه، كتأخر المياه، أو تغير الاهوية "، ونحوه ما في المسالك، وما عن التحرير والارشاد والروض ومجمع البرهان والكفاية وغيرها مما هو كثير. (2) للاصل. (3) هذا الاستدلال ذكره في المسالك. وفيه: أن قاعدة السلطنة معارضة بقاعدة الضرر، لان إزالة الزرع ضرر على الزارع، وقاعدة الضرر مقدمة على قاعدة السلطنة، نعم إذا اتفق أن منع المالك عن التصرف في أرضه ضرر عليه - لما فيه من تفويت المنفعة الخاصة - تعارضت قاعدة الضرر في الطرفين، فيرجع إلى عموم قاعدة السلطنة. وعليه يتعين التفصيل بين صورة ما إذا كان حبس المالك عن التصرف في أرضة ضررا وبين غيرها، فتجوز الازالة في الاولى، ولا تجوز في الثانية. فإذا جازت الازالة في الاولى فأزاله الزارع فلا موجب لاستحقاق الارش على مالك [IMAGE: 0x01 graphic] [ 76 ] [ ذلك بتفريط الزارع (1) أو من قبل الله، كتأخير المياه أو تغير الهواء. وقيل بتخييره بين القلع مع الارش والبقاء مع الاجرة (2). وفيه: ما عرفت (3)، خصوصا إذا كان ] الارض، للاصل - كما سبق - ولا مجال لاحتمال أن قاعدة الضرر تقتضي ذلك، أولا لما عرفت من سقوطها، وثانيا لانها نافية فلا تصلح للاثبات وكذا إذا امتنع الزارع من الازالة فازاله المالك. واحتمال الضمان - لان النقص جاء بفعله - ضعيف، لان الزرع لما لم يكن مستحق البقاء لم تكن في إزالة المالك له نوع من التعدي، كي يوجب الضمان. وإذا لم تجز الازالة في الثانية فبقي الزرع إستحق المالك أجرة الارض، وقاعدة الضرر الموجبة لجواز الابقاء لا تقتضي الابقاء مجانا، فاستيفاء منفعته الارض تقتضي ضمانها. (1) يمكن أن يقال بعدم جريان قاعدة الضرر في هذه الصورة، لان تفريطه يوجب نسبة الضرر إليه. لا إلى الحكم الشرعي. كي يرتفع بقاعدة الضرر. ولكنه كما ترى، إذ الضرر يحصل بالازالة التي سوغها الشارع. نعم قد يقال: إن تفريطه إقدام على الضرر، فلا تشمله القاعدة لاختصاصها بغير المقدم. وهو أيضا مشكل إذ قد يكون تفريطه برجاء بلوغ الزرع مع التفريط، أو رضا المالك بابقائه، أو نحو ذلك من الوجوه التي لا يكون فيها الاقدام على الضرر. (2) القائل العلامة في القواعد قال: " ولو ذكر مدة يظن الادراك فيها فلم يحصل فالاقرب أن للمالك الازالة
لطفا منتظر باشید ...
