بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
[ فيها أمور (الاول): الايجاب والقبول (1). ويكفي فيهما كل لفظ دال على المعنى المذكور (2)، ماضيا كان أو مضارعا أو أمرا (3)، بل الجملة الاسمية مع قصد الانشاء بأي لغة كانت. ] الجواهر، نعم لادليل على المنع عن الغرر كلية. ومنه يظهر الاشكال في قول المصنف (ره): " حتى يشملها... ". (1) لانها من العقود، لما عرفت سابقا من أن المفهوم العقدي هو الذي يتعلق بشخصين على نحو يحدد سلطنتهما، وهذه المعاملة كذلك لانها تلزم العامل بالعمل وتلزم المالك ببذل ملكه، فلابد فيها من الايجاب والقبول أو ما يقوم مقامهما، بأن كان الانشاء متضمنا لاعمال السلطنتين معا، كما في إنشاء ولي الطرفين أو الوكيل عنهما. (2) عملا بعمومات الصحة وإطلاقاتها. (3) قد عرفت - في بعض المباحث السابقة. أن الامر ليس إنشاء للمفهوم الايقاعي، فلا يكون إيجابا ولا قبولا، وإنما هو قائم مقام الايجاب باعتبار أنه إعمال لسلطنة المالك وبذل لملكه لان يعمل العامل فيه، نظير قول المالك لغيره: أذنت لك في أن تتملك ملكي، فان المخاطب إذ قال: تملكت، تم الملك بلا إيجاب، لقيام الاذن مقامه. ومن ذلك يظهر الاشكال فيما قد يظهرمن الشرائع وصريح غيرها من اعتبار الماضي، فلا يصح بغيره. كما يظهر الاشكال فيما في المسالك حيث قال: " وزاد في التذكرة: تعهد نخلي بكذا، أو اعمل فيه بكذا. ويشكل بما مر في نظائره من عدم صراحة الامر في الانشاء، كما لا وجه لاخراج هذا العقد اللازم من نظائره، وقد نوقش في الاكتفاء في المزارعة بلفظ الامر مع الاستناد فيها إلى النص وهو منتف، مضافا إلى أن النص موجود هنا وغير منتف، وهو صحيح يعقوب المتقدم [IMAGE: 0x01 graphic] [ 158 ] [ ويكفي القبول الفعلي (1) بعد الايجاب القولي. كما أنه يكفي المعاطاة (2). (الثاني): البلوغ والعقل والاختيار (3). (الثالث): عدم الحجر لسفه أو فلس. (الرابع): كون الاصول مملوكة (4) عينا ومنفعة، أو منفعة فقط، أو كونه ] (1) لدلالته على الالتزام النفسي المقوم للقبول كاللفظ، فيشمله عموم صحة العقود. (2) قال في المسالك: " وجريان المعاطاة هنا بعيد، لاشتمال هذا العقد على الغرر وجهالة العوض، بخلاف البيع والاجارة، فينبغي الاقتصار فيه على موضع اليقين " وقد سبقه إلى ذلك في جامع المقاصد. ولكنه ظاهر الاشكال، لان عموم أدلة الصحة لا يفرق فيه بين اللفظ والمعاطاة، فإذا جاز الغرر في الاول جاز في الثاني، نعم يتم لو لم يكن عموم يقتضي الصحة. وكان دليل الصحة يختص باللفظ فيتعين الرجوع في غيره إلى أصالة عدم ترتب الاثر. وفي المقام وإن كان صحيح يعقوب المتقدم يختص باللفظ. لكن روايات خيبر عامة له وللفعل، ومثلها العمومات الاولية. (3) لما دل على اشتراطها في صحة التصرف، كما أشرنا إلى ذلك في كتاب الاجارة، هذا ولا يظهر وجه لجعل الثلاثة المذكورة شرطا واحدا مع تباينها. وكان الاولى أن يجعل أحد الشرطين الاختيار، والثاني عدم الحجر لعدم البلوغ أو لعدم العقل أو للسفه أو للفلس. (4) كان المناسب جعل هذا الشرط أولا، وتكون الشروط السابقة مبنية عليه، إذ لو لم تكن العين مملوكة وكان المتصرف مأذونا صح التصرف وإن لم يكن بالغا ولا مختارا أو كان مفلسا أو كان سفيها، فليست الشروط السابقة شروطا في مقابل الشرط المذكور، بل إنما تكون شروطا على تقدير الملكية لاغير. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 159 ] [ نافذ التصرف فيها، لولاية أو وكالة أو تولية. (الخامس): كونها معينة عندهما (1) معلومة لديهما. (السادس): كونها ثابتة مغروسة (2)، ] (1) يحتمل أن يكون المراد به ما يقابل المرددة. ولا إشكال في اعبتار ذلك، لان المردد لا وجود له في الخارج، فلا يكون موضوعا للاحكام. ويحتمل أن يكون المراد به المعلومة، فيكون قوله:، معلومة، تفسيرا له، فالشرط واحد، وهو أن تكون معلومة، كما صرح به جماعة، قال في القواعد:، يجب أن تكون الاشجار معلومة "، قال في جامع المقاصد في شرح ذلك:، إما بأن تكون مرئية مشاهدة وقت العقد أو قبله أو موصوفة بوصف يرفع الجهالة، فلا يصح بدون ذلك، لان المساقاة عقد اشتمل على الغرر من حيث أن العوض فيه معدوم في الحال مجهول القدر والوصف، فلا يحتمل فيه غرر آخر. ولانها معاملة لازمة فلابد فيها من العلم الا ما استثناه الشارع، ولابد منه فيها ". ولا يخفى ما في الاستدلال عليه بما ذكر. وفي الارشاد: " إذا كانت مرئية " فاشترط الرؤية بالخصوص ولم يكتف بمطلق العلم. وفي مجمع البرهان: " كأنه يلزم ذلك من تعريفها حيث قيل فيه: إنه لابد أن يكون شجرا له أصل ثابت، ولا يكون كذلك إلا إذا كانت مرئية، ولانه مع عدم الرؤية مجهول. فتأمل ". ولا يخفى أيضا ما في الاستدلال بما ذكر. فكأن
لطفا منتظر باشید ...
