بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
المستند الاجماع، ولا يخلو من تأمل، لعدم تعرض الاكثر له. (2) بلا خلاف الا من بعض العامة، كما في المسالك، وفي جامع المقاصد: " لاشك في عدم صحة المساقاة على ما ليس بمغروس، ولم ينقل في ذلك خلاف إلا لاحمد، وعلله في التذكرة: بأنه قد لا يعلق، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 160 ] [ فلا تصح في الودي (1)، أي الفسيل قبل الغرس (السابع): تعيين المدة (2) بالاشهر والسنين وكونها بمقدار يبلغ فيه الثمر غالبا (3). ] وهذا غرر فلا يجوز ". وهذا التعليل كما ترى. فالاولى أن يقال: بأن دليل المساقاة من النصوص والفتاوى مختص بالثابت ولا يشمل المقلوع، قال في الشرائع: " ولو ساقى على ودي أو شجر غير ثابت لم يصح، اقتصارا على موضع الوفاق "، وفي الجواهر: أنه مقتضى الاقتصار في المعاملة المخالفة للاصول على موضع الوفاق. انتهى. اللهم إلا أن يقال: هذا بالنظر إلى أدلة مشروعية المساقاة، أما بالنظر إلى الادلة العامة فمقتضاها الصحة وإن لم يكن بعنوان المساقاة. (1) بالتشديد على وزن " غني ". (2) يظهر من كلامه اعتبار أمرين (الاول): أن يجب أن تذكر المدة فيها، فلا تجوز المساقاة دائما، فانه يبطل العقد قولا واحدا، لان عقد المساقاة لازم، ولا معنى لوجوب الوفاء به دائما. كذا في المسالك. ويشكل: بأنه لامانع من وجوب الوفاء به دائما مادام الموضوع، فيدخل تحت إطلاق صحيح يعقوب بن شعيب المتقدم من جهة ترك الاستفصال. (الثاني): أنه يجب تعيين المدة بالشهور والسنين، فلا يجوز تقديرها بما يحتمل الزيادة والنقصان، مثل قدوم الحاج. وفي المسالك: نسبه إلى المشهور، واستدل له بقوله: " وقوفا فيما خالف الاصل واحتمل الغرر والجهالة على موضع اليقين "، وقد سبقه في جميع ذلك في جامع المقاصد لكنه يشكل: بأنه يدخل في إطلاق صحيح يععقوب بن شعيب، كما عرفت فيما قبله. (3) هذا غير ظاهر، لجواز عدم احتياج الشجر إلى السقي في جميع [IMAGE: 0x01 graphic] [ 161 ] [ نعم لا يبعد جوازها في العام الواحد إلى بلوغ الثمر (1) من غير ذكر الاشهر، لانه معلوم بحسب التخمين، ويكفي ذلك في رفع الغرر (2). مع أنه الظاهر من رواية يعقوب بن شعيب المتقدمة (3). ] المدة إلى زمان البلوغ، وتكون المعاملة على سقيه بمقدار الحاجة لاغير، وتنتهي قبل البلوغ. (1) حكى في المسالك ذلك عن ابن الجنيد، لكن عبارته المحكية خالية عن ذكر العام الواحد. قال في المختلف: " وقال ابن الجنيد: ولا بأس بمساقاة النخل وماشا كله سنة وأكثر من ذلك إذا حصرت المدة أولم تحصر، فان ظاهر عدم الحصر الدوام، نعم هذا القول احتمله في القواعد، قال: " ولو قدر المدة بالثمرة فاشكال، " وفي المسالك: أن له وجها، وجعل الاجود هو المشهور. (2) قد أشرنا في كتاب المزارعة إلى أن الغرر إنما يكون للجهل بالخصوصيات التي تختلف بها المالية، ولما كانت المالية قائمة بالثمرة والمدة طريق إلى الثمرة فتعيين المدة دون الثمرة ربما يؤدي إلى الغرر، لعدم بلوغ الزرع، فيكون قلعه موجبا للضرر وإبقاؤه موجبا للخسارة المالية، بخلاف بلوغ الثمرة، فانه لاغرر فيه على العامل ولا على المالك، إذ لا يترتب الاثر على التصرف بالارض بعد بلوغ الثمرة. (3) في الجواهر احتمل فيها الظهور في الدوام، لعدم ذكر المدة. ولكنه غير ظاهر، لان عدم ذكر المدة يقتضي إطلاق الرواية من حيث الدوام والانقطاع، فهي كما تدل على صحة المساقاة في المدة المحدودة تقتضي صحتها في صورة قصد الدوام، كما عرفت. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 162 ] [ (الثامن): أن يكون قبل ظهور الثمر (1)، أو بعده وقبل البلوغ (2)، بحيث كان يحتاج بعد إلى سقي أو عمل آخر. وأما إذا لم يكن كذلك ففي صحتها إشكال (3) وان كان محتاجا إلى حفظ أو قطوف أو نحو ذلك. (التاسع): أن يكون إلى الحصة معينة مشاعة (4)، فلا تصح مع عدم تعيينها ] (1) قال في الشرائع: " وتصح قبل ظهور الثمرة، وهل تصح بعد ظهورها؟ فيه تردد، والاظهر الجواز بشرط أن يبقى للعامل العمل وإن قل مما تستزاد به الثمرة "، ونحوه في القواعد وغيرها. أما الصحة في حال عدم ظهور الثمرة فقد حكى عليها الاجماع جماعة، وفي الجواهر: " الاجماع بقسميه عليه ": وهو المتيقن من نصوص الباب. (2) كما تقدم في الشرائع وغيرها، ونسب إلى المشهور، بل لم يتضح وجود مخالف صريح فيه، ونصوص الباب شاملة له باطلاقها، إذ لاقرينة على اختصاصها بما قبل الظهور، ودعوى ذلك في الجواهر غير ظاهرة. مضافا إلى عموم الوفاء بالعقود. وحمله على المتعارف - كما احتمله في الجواهر - غير ظاهر. مع أن المقام ليس بعيدا عن المتعارف. نعم العموم لا يثبت المساقاة. (3) وفي جامع المقاصد والمسالك: أنه لم يصح إجماعا، وكذا في غيرهما، ولاجله يشكل الاخذ باطلاق وجوب الوفاء
لطفا منتظر باشید ...
